STSJ Canarias 1490/2015, 11 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:3734 |
| Número de Recurso | 804/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 1490/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000804/2015
NIG: 3501644420110008759
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001490/2015
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000898/2011-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Armando DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido PETRECAN S.L.
Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Noviembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando, representado por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 13/01/15 dictada en Autos nº 898/11 sobre SEGURIDAD SOCIAL - JUBILACIÓN promovidos por D. Armando contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor, Armando, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada, Petrecan, SL, desde el 10 de julio de 2000 hasta el 1 de junio de 2010 con la categoría profesional de conductor.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 11.06.10 por la que acordó reconocer a la parte actora prestación de jubilación con una base reguladora de 1.037,20 euros mensuales y fecha de efectos desde el día 2.06.10.
Las bases de cotización tenidas en cuenta por la entidad gestora en el período 1 de mayo de 1995 a 30 de abril de 2010 son las que figuran en el expediente administrativo.
La entidad demandada abonó al actor las cantidades y por los conceptos que figuran en las nóminas aportadas por éste en su ramo de prueba y por la demandada en escrito de fecha 7 de agosto de 2012, por reproducidas dentro del periodo que abarca desde julio de 2000 hasta junio de 2010. Entre otras se abonan al demandante sumas variables en concepto de transporte, dietas y locomoción/kilometraje los meses que figuran en los folios 3 a 7 de las actuaciones, por reproducidos, importes que no han sido incluidos en las bases de cotización.
La suma mensual de las bases de cotización debe ser en los meses que se expresan a continuación la siguiente:
Año 2002:
Abril: 1.250,49 euros
Mayo: 1.293,22 euros
Junio: 1.194,63 euros
Julio: 1.199,39 euros
Agosto: 1.250,05 euros
Año 2003:
Febrero: 1.355,18 euros
Marzo: 1.385,18 euros
Abril: 1.685,18 euros
Octubre: 1.395,62 euros
Noviembre: 1.358,66 euros
Año 2004:
Marzo: 1.404,80 euros
Abril: 1.356,80 euros
Mayo: 1.356,80 euros
Junio: 1.386,80 euros
Julio: 1.392,54 euros
Agosto: 1.422,97 euros
Septiembre: 1.404,34 euros
Octubre: 1.394,34 euros
Noviembre: 1.394,34 euros
Diciembre: 1.351,09 euros
Año 2005: Enero: 1.422,48 euros
Febrero: 1.959,18 euros
Marzo: 1.442,48 euros
Abril: 1.392,48 euros
Mayo: 1.452,48 euros
Junio: 1.452,48 euros
Julio: 1.432,20 euros
Agosto: 1.502,20 euros
Septiembre: 1.452,48 euros
Octubre: 1.231,67 euros
Noviembre: 895,76 euros
Diciembre: 1.143,46 euros
Año 2006:
Marzo: 1.373,83 euros
Abril: 1.446,11 euros
Mayo: 1.416,11 euros
Junio: 1.506,11 euros
Julio: 1.526,11 euros
Agosto: 1.476,11 euros
Septiembre: 1.394,99 euros
Octubre: 2.620,52 euros
Noviembre: 1.559,99 euros
Diciembre: 2.503,26 euros
Año 2007:
Enero: 2.107,14 euros
Febrero: 1.521,35 euros
Marzo: 1.521,35 euros
Abril: 1.545,66 euros
Mayo: 1.621,35 euros
Junio: 1.721,35 euros
Julio: 1.575,66 euros
Agosto: 1.511,66 euros
Septiembre: 1.531,35 euros
Octubre: 1.541,35 euros
Noviembre: 1.528,97 euros
Diciembre: 1.578,97 euros
Año 2008:
Enero: 1.532,98 euros
Febrero: 1.582,98 euros Marzo: 1.593,84 euros
Abril: 1.643,84 euros
Mayo: 1.293,84 euros
Junio: 1.707,53 euros
Julio: 1.593,84 euros
Agosto: 1.593,84 euros
Septiembre: 1.593,84 euros
Octubre: 1.573,84 euros
Noviembre: 1.573,84 euros
Diciembre: 1.573,84 euros
Año 2009:
Enero: 1.491,77 euros
Febrero: 1.591,77 euros
Marzo: 1.591,77 euros
Abril: 1.691,77 euros
Mayo: 1.59,177 euros
Junio: 1.291,77 euros
Julio: 1.291,77 euros
Agosto: 1.471,97 euros
Septiembre: 2.095,77 euros
Octubre: 1.792,77 euros
Noviembre: 1.559,48 euros
Diciembre: 1.351,77 euros
Año 2010:
Enero: 1.244,16 euros
Febrero: 1.304,16 euros
Marzo: 1.350,72 euros
El actor prestó servicios en diferentes obras, sitas todas ellas en la isla de Gran Canaria (doc. y testifical actora).
Se presentó reclamación previa el 7 de septiembre de 2011.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimo la demanda interpuesta por Armando contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PETRECAN, SL y en su virtud condeno al INSS al pago de la prestación de jubilación que tiene reconocida el actor con una base reguladora mensual de 1.037,20 euros y a la empresa como responsable directa al pago de la diferencia hasta alcanzar la base reguladora que resulte de tener en cuenta las bases de cotización expresadas en el ordinal cuarto de la resultancia fáctica, sin perjuicio en este último caso de la obligación del INSS del anticipo de dichas prestaciones en favor del actor y sin perjuicio igualmente del derecho que le asiste de repetición con efectos de los tres meses anteriores a la presentación de la reclamación previa, así como condeno a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario . CUARTO.- El 24/07/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 29 de octubre.
Mediante resolución del INSS de 11/06/10 se reconoció al Sr. Armando el derecho al percibo de pensión de jubilación con efectos desde el previo día 2, sobre una base reguladora de 1.018'61 €, calculada en función de las cotizaciones acreditadas en el periodo comprendido entre mayo de 1995 y abril de 2010.
El demandante accionó judicialmente en reclamación de que se incrementase la base reguladora de la prestación a 1600 €, al no haberse cotizado por las sumas percibidas en concepto de dietas, transporte, locomoción y kilometraje, que realmente tenían naturaleza salarial, lo que debía llevar aparejado su inclusión en las bases de cotización del tramo abril de 2002 a marzo de 2010.
El Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas dictó sentencia por la que, entendiendo que las indicadas partidas retributivas, realmente tenían naturaleza salarial y por ende eran cotizables, y luego de fijar en el hecho probado cuarto el importe al que ascenderían las bases de cotización en el lapso temporal de referencia contabilizando el importe de tales conceptos, estimó la demanda reconociendo el derecho del demandante al percibo de la pensión de jubilación resultante de computar las bases de cotización establecidas en el ordinal cuarto del histórico, declarando la responsabilidad del INSS en el pago de la prestación calculada sobre una base reguladora de 1.037'2 €, y la directa de la empresa demandada en cuanto a la diferencia con el importe reconocido judicalmente, sin perjuicio del deber de anticipo de la gestora.
Contra la anterior sentencia D. Armando recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, a fin de ampliar hecho probado cuarto, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que acusa la infracción de los Arts. 100, 126 y 140 LGSS, en relación con el Art. 26 ET .
Ninguna de las partes se ha opuesto al recurso.
A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:
-
Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )
Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo...
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