STSJ Galicia 76/2016, 3 de Febrero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 76/2016 |
| Fecha | 03 Febrero 2016 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00076/2016
PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 472/2015
APELANTE: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE A CORUÑA
APELADA: Rodolfo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
DOLORES RIVERA FRADE
JULIO CESAR DIAZ CASALES
A CORUÑA, a tres de febrero de dos mil dieciséis.
En el RECURSO DE APELACION 472/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE A CORUÑA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO, contra la SENTENCIA, de fecha 14/7/2015 dictada en el procedimiento abreviado 1539/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de Santiago de Compostela sobre extranjería. Es parte apelada D. Rodolfo, representada por el Procurador D. IGNACIO ESPASANDIN OTERO y dirigida por la Letrada D.MARIA SONIA MIGUEZ MACHO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Se estima el recurso contencioso-administrativo nº 1539/2014, interpuesto por D. Rodolfo, contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en A Coruña, de fecha 13 de octubre de 2014, por la que se decreta la expulsión del territorio español del recurrente, con una prohibición de entrada en España por 5 años desde que se materialice la expulsión. Se anula dicha resolución recurrida, en el particular relativo a la sanción impuesta de expulsión por 5 años, sanción que se anula, imponiéndose en su lugar sanción de multa de 501 euros. No se hace expresa imposición de costas. " SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
El ciudadano nacional de Marruecos don Rodolfo impugnó la resolución de 13 de octubre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional por cinco años, con prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.
La resolución administrativa argumentaba que, además de la estancia irregular, concurren como circunstancias negativas la de encontrarse indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entró en España, incumpliéndose así las obligaciones impuestas tanto en el artículo 4 de la LO 4/2000 como en el artículo 205 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó el recurso, anulando la resolución recurrida en el particular relativo a la sanción impuesta de expulsión por cinco años, la cual se anula, imponiéndose en su lugar sanción de multa de 501 euros.
Dicha sentencia se fundó en que no puede tenerse en cuenta la circunstancia negativa que se refleja en la resolución administrativa impugnada, porque consta copia del pasaporte, con vigencia desde el 23 de junio de 2014 hasta el 23 de junio de 2019, en el que está suficientemente identificado, y certificado de empadronamiento en el Concello de Santiago de Compostela, de 6 de junio de 2014, del que se deriva que vive en el mismo domicilio que su hermana, que cuenta con permiso de residencia.
Pese a que en el acto de la vista por la Abogada del Estado se alega la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, el juzgador "a quo" no la tuvo en cuenta, por entender que la incidencia de dicha sentencia no fue realmente debatida porque en el trámite de alegaciones, abierto con posterioridad al acto de la vista, la Abogada del Estado no hizo uso del mismo.
Frente a dicha sentencia interpone el Abogado del Estado recurso de apelación, apoyándose en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, que, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, declara que dicha normativa comunitaria se opone a la normativa nacional, tal como la interpreta el Tribunal Supremo español.
Conforme a dicha interpretación del Tribunal Supremo español (sentencias de 9 y 22 de diciembre de 2005, 27 de enero, 30 de junio y 31 de octubre de 2006, 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007, 9 y 31 de enero, 24 de junio y 28 de noviembre de 2008, 17 de junio y 1 de julio de 2009 ), en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, cabe la imposición de la sanción de multa en lugar de la expulsión, cuando solamente concurre el dato de la permanencia irregular del extranjero en España, porque para considerar justificada y proporcionada la sanción de expulsión en caso de aplicación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000, han de tenerse en cuenta otros datos negativos sobre la conducta de la interesada o sus circunstancias.
En concreto, ha razonado la sentencia de 28 de noviembre de 2008 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo:
" Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
De ahí se deriva: 1º.- El encontrarse ilegalmente en España (bien por haber transcurrido los noventa días de estancia o por no renovar las autorizaciones), según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57- 1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional.
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo, y siempre que en armonía con lo sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sentencia 145/2011, de 26 de septiembre se haya brindado la posibilidad de formular alegaciones al respecto.
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- Y por tanto, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora" .
En concreto, nuestro más Alto Tribunal ha concretado las siguientes circunstancias negativas como justificativas de la sanción de expulsión:
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Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS 23 de octubre de 2007, rec. 1624/2004 ; 5 de julio de 2007, rec.1060/2004 ).
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Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (STS de 19 de diciembre de 2006 ), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente.
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Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007 );
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