STSJ Murcia 169/2021, 23 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 169/2021 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00169/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30016 45 3 2019 0000178
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000108 /2020
De D./ña. Romeo
Representación D./Dª. FERNANDO ESPINOSA GAHETE
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA REGION DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 108/2020
SENTENCIA Núm. 169/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José Mª. Pérez-Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 169/21
En Murcia a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
En el rollo de apelación nº 108/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 221/19, de fecha 12 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de Cartagena dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 186/19, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante Romeo, representado por el Procurador Sr. Espinosa Gaete y asistido de la letrada Dª. Susana Casanova Infesta. Y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y sobre expulsión y prohibición de entrada en España del art. 53,1) LOEX; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para votación y fallo; y se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el 12 de marzo de 2021.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso interpuesto por contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, de fecha 03.05.19 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por D. Romeo nacional de MARRUECOS contra la resolución de fecha 27.02.19 de expulsión del territorio nacional por estancia irregular y prohibición de entrada en territorio nacional por tres años. E infringir el art. 53,1) de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social. LOEX. Datos que constan en la Resolución de la Delegación del Gobierno. Y alegaba la nulidad de la resolución recurrida por gozar de arraigo laboral (ha trabajado según acredita con citación del Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena para comparecer como demandante de derechos laborables) además de tener una promesa de trabajo que le ha servido de amparo para interesar el 10 de octubre de 2019 la tarjeta de residencia pro circunstancias excepcionales de arraigo social, petición que ha dado lugar la incoación del expediente que se encuentra en trámites y sin resolver. Que por este motivo interesa la anulación de la resolución de expulsión al amparo de lo previsto en el artículo 6 de la Directiva 2008/115 .
Y el Juzgador analiza los motivos expuestos por la recurrente. Y con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115 CE. Que no concurre ninguna de las excepciones del art. 6 de la Directiva o en alguno de los supuestos del art. 5. Y dado que el actor no tenía pendiente de resolver ningún tipo de permiso de residencia al tiempo en que se dictó la resolución recurrida de retorno por estancia irregular; no es sino varios meses después, estando en trámite el recurso contencioso administrativo ante este juzgado, cuando al cumplir los tres años de estancia irregular en España el actor interesó la incoación del permiso de residencia por razones extraordinarias de arraigo social. Y sin perjuicio de encontrarnos ante un procedimiento jurisdiccional pleno, es lo cierto que se está revisando la legalidad de una concreta resolución que partió de unos presupuestos espacio temporales que no pueden ser alterados. Distinto sería si la decisión de retorno hubiera sido adoptada cuando ya estaba en trámite la solicitud del antedicho permiso extraordinario, esto es, que antes del dictado de la resolución recurrida el actor tuviera presentada la antedicha solicitud. No es el caso, y procede por ello desestimar el recurso.
El apelante reitera los argumentos expuestos en primera instancia, y concreta: En este caso, debemos recordar que el recurrente tiene en trámite una solicitud de permiso de residencia por circunstancias especiales de arraigo social, es decir el recurrente lleva más de tres años de estancia en nuestro país, sin antecedentes penales ni en Marruecos ni en España, con informe favorable de integración y contrato de trabajo es decir llevar más de tres años de residencia en nuestro país y contar con un contrato de trabajo así como integración social y no tener ningún tipo de antecedentes penales ni en marruecos ni en España.
Y añade que tal y como quedó acreditado en el acto de juicio mi representado presentó su solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales no de expediente NUM000, el cual actualmente se encuentra en trámite.
Por ello, considera que, la Sentencia de Instancia no ha tenido en cuenta ni ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial que sobre esta materia sentó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril del 2015, asunto (C-38/14 ) y su interpretación por los Tribunales de nuestro país.
Y alega la falta de motivación de la resolución impugnada.
Y solicita se revoque la sentencia y para que se deje sin efecto la orden de expulsión.
El apelado se opone al recurso y Se fundamenta el recurso de que se declare la anulabilidad de la Resolución impugnada y se estime el recurso por estancia irregular del extranjero por tener en trámite una solicitud de residencia por circunstancias especiales por arraigo social y estar viviendo en España tres años.
En el caso que nos ocupa no queda acreditado que el recurrente tenga arraigo social en España.
A todo ello el extranjero no dispone de permiso de residencia en España y a tener en cuenta: La Sentencia de Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 viene a sentar jurisprudencia en materia de estancia irregular de ciudadano extranjero. Como la que nos ocupa, dicha sentencia se planteó la cuestión sustancial consistente en determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a de la LOEX, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. En la sentencia antedicha se desestima la casación contra la Doctrina sentada por TJUE en el "caso Zizune" y se mantiene que ante un supuesto de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE "de retorno" o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Dispone la antedicha Sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero a Cuarto y en el Sexto que: "Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional, iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en «determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional». Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinada por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas. Pues bien, la citada sentencia responde al planteamiento de cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en estos términos: "A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión"
Y así, debe recordarse en consecuencia por tanto, que la solución adoptada por la Sentencia es ajustada a la doctrina y a Derecho que de forma reiterada se ha establecido por esta Ilustre Sala, a la que tengo el honor de dirigirme (por ejemplo sentencia 480/2017, de 24 de julio, o la 664/20115 de 17 de Julio),...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba