SAP Murcia 45/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2016:176 |
| Número de Recurso | 1009/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 45/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00045/2016
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintiuno de enero de dos mil dieciséis.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 520/13 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Elisenda, representada por el/la Procurador/a Sr/a Galiano Quetglás y asistida del letrado/a Sr/a Arnau Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, BANCO MARE NO STRUM SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Valcárcel Alcázar y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Contreras Hernández. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de septiembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galiano Quetglás en nombre y representación de Dª Elisenda contra la entidad Banco Mare Nostrum SA sin expresa imposición de costas "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1009/2015, señalándose para votación y fallo el día 20 de enero de 2016.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Elisenda en la que se interesa la nulidad de la cláusula del contrato inserta en el préstamo hipotecario de 17 de abril de 2012 que establece unos límites a la variación del tipo de interés aplicable del 3,85% y del 14% que fijan un "suelo y techo" respecto del tipo de interés variable pactado, por considerar, de manera extractada, que no es de aplicación la normativa protectora de los consumidores en la que se basa la demanda, al carecer de esa condición la actora, dado que el préstamo se destina a la adquisición de una oficina de farmacia, que es precisamente lo que constituye el objeto de garantía, al tratarse de una hipoteca mobiliaria, negando que se trate de una condición general de la contratación
La actora, en resumen, interesa su revocación por los siguientes motivos: a) la procedencia de aplicar la normativa protectora de los consumidores, al ser la prestataria una particular que contaba con 23 años y carecía de experiencia en materia de productos bancarios, no reuniendo la condición de empresaria, siendo aplicable el doble control de transparencia configurado por el TS, con independencia de que el destinatario sea un consumidor, una empresa o un autónomo; b) la calificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación, y c) invocación de error en la valoración de la prueba, con crítica de la valoración realizada del interrogatorio, testifical y documental, solicitando la devolución de todas las cantidades pagadas en virtud de esa cláusula, como efecto derivado de su nulidad, y subsidiariamente, desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, con la imposición de costas a la demandada en caso de estimación del recurso
A ello se opone la entidad demandada, que considera acertada la valoración fáctica y jurídica de la sentencia, reiterando que al no ostentar la condición de consumidora la actora, no es de aplicación el control de abusividad y transparencia al que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013
Por motivos de orden, analizaremos en primer lugar si la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación; en segundo lugar, si la actora ostenta la cualidad de consumidora, y en tercer lugar, correlato de ello, los controles a los que debe someterse la referida cláusula
La existencia de una condición general de contratación
La sentencia afirma que la cláusula que establece unos límites a la variación del tipo de interés aplicable del 3,85% y del 12% no es una condición general de contratación, con una serie de argumentos que la Sala no comparte
El artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 abril 1998 reguladora de las condiciones generales de la contratación (en adelante LCGC) da un concepto auténtico al decir " Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos", sin discriminar si el adherente es o no consumidor (Exposición de Motivo de LCGC y parágrafo 138 de la STS de 9 de mayo 2013 )
Como ya anticipamos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2015 son tres notas caracterizadoras del concepto legal: predisposición, generalidad e imposición
Respecto de la primera, se ha de tratar de una cláusula ya preparada previamente, por una parte (predisponerte, aquí, sería la entidad financiera) para ser utilizada en la contratación propia de su actividad empresarial (Art. 2) (aquí, como prestamista).
No se comparte el argumento de que desaparece esa nota por el hecho de que haya unas condiciones particulares del préstamo, que se dicen completadas en cada caso concreto, pues ello podrá referirse en su caso al conjunto del contrato, pero no desdice que la cláusula de limitación a la variabilidad de intereses ( la aquí enjuiciada) no se trate de una cláusula ya preparada previamente por el Banco. No resulta creíble -atendida la realidad social de esta contratación tan elaborada- mantener que su redacción la realizara el adherente. Ya dijimos en la sentencia citada que el dato de que el "suelo " pueda ser distinto según el tipo de clientes no altera esa conclusión, " pues aquí lo determinante es sí se trata de un condición preparada por una parte, y no fruto del consenso alcanzado tras tratos previos" haciéndonos eco de la S.T.S. de 8 de septiembre de 2014 según la cual "... la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes...".
En cuanto a la generalidad, se predica si la cláusula está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos, es decir, a un conjunto indeterminado de contratos
Nota que, frente al parecer de la sentencia, no desaparece por el dato de que haya contratos de préstamos con garantía hipotecaria del Banco en los que no se contenga esa cláusula, o en la que se fije un porcentaje distinto, pues la generalidad no significa que deba aparecer exactamente igual en todos los contratos (universalidad), sino que se incorpore a un conjunto indeterminado; y que ello es así en la práctica bancaria (y por consiguiente también de la demandada), no solo es notorio sino que se desprende de que en otro préstamo, este inmobiliario, concedido a los padres de la actora para financiar la compra de local donde se ubica la farmacia, figura también una cláusula de este tipo, y que ha sido objeto de litigio, en ese caso ante el Juzgado nº 1, invocado por la actora al resolverse en sentido favorable a los prestatarios, si bien ha ido revocada esa sentencia por este Tribunal en sentencia de 8 de enero del presente año, a la que después nos referimos
Finalmente, la imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual, aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que " El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión "
No considera la Sala, y discrepa por ello con el parecer de la sentencia impugnada, que se pueda afirmar que hubo negociación porque la actora,o su padre que parece que fue quien intermedió con el banco, tuviera la posibilidad de escoger entre otras formas de financiación de otras entidades, o mediante otros productos financieros, " porque la "imposición del contenido" del contrato (que es lo que se refiere el art 1 LCGC) no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Dicho de otra manera, el que haya otras alternativas de financiación no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafo 165) y reiteran las SSTS de 22 y de 29 de abril de 2015
Y aunque no nos encontramos ante un contratos con consumidores ( en los que es carga del profesionalempresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley...
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