SAP Murcia 5/2016, 8 de Enero de 2016
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2016:174 |
| Número de Recurso | 950/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 5/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00005/2016
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, ocho de enero de dos mil dieciséis.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 564/13 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Estanislao y Eufrasia, representada por el/ la Procurador/a Sr/a Galiano Quetglás y asistida del letrado/a Sr/a Arnau Martínez, y como parte demandada y ahora apelante, BANCO MARE NOSTRUM SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Valcárcel Alcázar y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Contreras Hernández. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 1 de julio de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando el suplico de la demanda promovida por Estanislao y Eufrasia, representado/a por el/la Procurador/a GALIANO QUETGLAS y defendido/a por el/la Letrado/a ARNAU MARTINEZ, contra BANCO MARE NOSTRUM, representado/a por el/la Procurador/a VALCARCEL ALCAZAR y defendido/a por el Letrado/a CONTRERAS HERNANDEZ, en este juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;
1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercera bis uno del contrato de préstamo hipotecario de 12 de abril de 2012, que establece;
BIS-UNO
"a efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a los efectos obligacionales tendrán como límite máximo el CATORCE POR CIENTO (14%) ANUAL Y COMO LÍMITE MÍNIMO el cuatro por ciento (4%) anual."
2.- Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula.
3.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago a favor de los demandantes de la diferencia entre las cantidades que se hayan pagado desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 por aplicación de la referida cláusula, y las cantidades que se hubieran debido abonar sobre la base de recalcular los pagos según las condiciones pactadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de no haber existido la cláusula que se deja sin efecto, con sus intereses legales devengados desde la indicada fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la cuantía que resulte hasta la definitiva inaplicación de la cláusula.
Todo ello con imposición de costas a la demandada
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM SA. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 950/2015, señalándose para votación y fallo el día 7 de enero de 2016.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Estanislao y Eufrasia en la que se interesa la nulidad de la cláusula del contrato tercera bis-uno del préstamo hipotecario de 12 de abril de 2012 que establece unos límites a la variación del tipo de interés aplicable del 4% y del 14% que fijan un "suelo y techo" respecto del tipo de interés variable pactado (Euribor incrementado en 2,75 %), con devolución de las sumas abonadas en aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ; sentencia cuya aplicación entiende procedente al margen de la condición o no de consumidores de los actores, al dar por probado que el préstamo se destinó a la adquisición de una oficina de farmacia, gestionada por una hija de los actores, que les abona una suma por alquiler del local
La entidad bancaria prestamista, de forma extractada, interesa su revocación por los siguientes motivos:
-
error en la valoración de la prueba, al considerar a los actores consumidores y que ha habido imposición y falta de trasparencia; b) error de derecho, por indebida aplicación de la normativa protectora de los consumidores y de la STS de 9 de mayo de 2013, y c) improcedencia de la condena en costas
Los actores interesan la confirmación por considerar acertada la postura de la sentencia de aplicar el control de transparencia en los términos de la STS de 9 de mayo de 2013, con independencia de la condición o no de consumidores de los prestatarios
El error en la valoración de la prueba. La condición de no consumidores de los actores
La entidad bancaria prestamista impugna error en la valoración de la prueba por considerar que la sentencia considera a los actores consumidores
Estimamos que hay un error de partida, pues de la lectura de la sentencia lo que se desprende es precisamente lo contrario. Lo que se viene a decir en el fundamento jurídico tercero es que, no obstante reconocer el actor en el acto del juicio las circunstancias expuestas por BMN (que actuaba el actor en el ámbito de su actividad profesional y que el destino del préstamo era la adquisición de una oficina de farmacia) debe aplicar la STS de 9 de mayo de 2013 "independientemente de la condición o no de consumidor o usuario del actor... "
Y así lo vienen a reconocer en el escrito de oposición los actores, que no invocan ya su condición de consumidores sino que consideran que ello no es imprescindible para la aplicación del control de transparencia en la forma efectuada en la sentencia
Suscita, pues, la apelante una impugnación carente de soporte en este particular
En todo caso, y a los solos efectos hipotéticos que la sentencia de instancia hubiera otorgado la condición de consumidores a los actores, para evitar cualquier atisbo de incongruencia debemos descarta esa condición cuando es pacífico que los actores - farmacéuticos de profesión - conciertan este préstamo de 12 de abril de 2012, junto con otro de 17 de abril de 2012 concertado por su hija en el que aparecen como fiadores o garantes, para financiar la adquisición de una oficina de farmacia y el local destinado a tal fin
Hemos de recordar que el concepto de consumidor contenido en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se identificaba inicialmente en su art. 3 - según la redacción vigente en la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato litigioso- con " las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- con " las personas físicas que actúan un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". Y por lo que respecta al ámbito comunitario la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define en su art. 2 b ) al consumidor como " toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ", habiéndose interpretado la normativa por la STS 28 mayo 2014 en los términos siguientes: " que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación".
Por tanto, es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, apuntándose en casos de actos mixto, es decir, aquellos en que el bien o servicio se destina a satisfacer necesidades personales y también a actividades comerciales o profesionales, que el silencio del art. 3 TRLGCU debe colmarse con las pautas que aporta la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre derechos de los consumidores, que aclara en su considerando décimo séptimo que en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Y en similar sentido, la Directiva 2014/17/ UE, de 4 de octubre, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial insiste en su considerando décimo segundo. Idea que subyace en la STJUE de 20 enero 2005 (Caso Johann Gruber ), relativo al concepto de consumidor para aplicar el art. 13 del Convenio de Bruselas referente a la competencia judicial, estableció que " (una) persona que ha concluido un contrato referente a un bien destinado a un uso en parte profesional y en parte ajeno a su actividad profesional no puede prevalerse del beneficio de las reglas de su competencia específicas previstas en los arts. 13 a 15 del mencionado Convenio, salvo si el uso profesional es marginal hasta el punto de tener un papel despreciable en el contexto global...
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