ATS 309/2016, 28 de Enero de 2016

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) dictó Sentencia el 20 de julio de 2015, en el Rollo de Sala nº 60/2015 , tramitado como Sumario nº 3/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, en la que se condenó a Carlos Alberto como autor:

1) De un delito de abuso sexual ejercido sobre persona privada de voluntad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada durante el tiempo de cinco años.

2) De un delito de abuso sexual ejercido sobre persona privada de voluntad con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 7 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debiendo el acusado indemnizar a Rosario en la cantidad de 50.000 euros por daños morales e, igualmente, a Bárbara en la suma de 50.000 euros por daños morales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Mª Dolores Pérez Gordo, en nombre y representación de Carlos Alberto , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 3) Infracción de ley del art. 849 LECr ., por aplicación indebida del art. 181.2 y art. 181.4 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por Rosario , representada por la Procuradora Dª Ana Nesofsky Cervera, y por Bárbara , representada por la misma Procuradora, solicitaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) Ampara la parte recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 24.1 de la Constitución , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y en el motivo tercero alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 181.2 y art. 181.4 CP .

Sostiene que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente, no reuniendo las declaraciones de las víctimas los requisitos necesarios para ser consideradas como tal, no habiéndose acreditado que les suministrara sustancia alguna; y añade que si hubo relaciones sexuales fueron consentidas.

De la lectura de ambos motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 , 128/2008 , 634/2012 y 668/2012 ).

   El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011).

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que, en un día no determinado del mes de julio o agosto de 2010, se encontraba Bárbara en la Plaza de Oriente de Madrid escuchando música en directo, cuando se le acercó un hombre aquejado de acondroplasia que resultó ser el acusado, con el que había cruzado algunas palabras en días anteriores, y al verle de nuevo se giró y le dio la espalda, y en ese momento el acusado la sujetó por el cuello a modo de abrazo, y le suministró sustancias que se desconocen. A partir de ese momento Bárbara perdió la conciencia de lo sucedido, despertando a la mañana siguiente en su propio domicilio con síntomas de resaca, un fuerte dolor de cabeza y notando signos de que alguien había estado en el mismo. Sentía escozor y dolor en la zona genital, las sábanas y el colchón tenían un fuerte olor que no era el suyo. Durante esa noche el acusado la penetró vaginalmente ordenándole que se pusiera de espaldas, penetrándola de forma brusca, vaginal y analmente, todo lo cual obedeció Bárbara porque tenía anulada su voluntad.

   Como consecuencia de estos hechos, Bárbara ha presentado un trastorno de estrés postraumático con síntomas de re-experimentación, evitación y aumento de la activación. También ha presentado un estado de ánimo depresivo, con episodios de tristeza, insomnio, cansancio, sensaciones de fracaso vital, anestesia emocional e irritabilidad, pérdida de apetito y de la capacidad de disfrute, desinterés por actividades de ocio y de relaciones sexuales o interpersonales, dificultad en la toma de decisiones, y una auto-imagen deteriorada, con sentimientos de decepción, inutilidad e insatisfacción hacia sí misma. Bárbara ha sido atendida en el Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual de la Dirección General de la Mujer de la Comunidad de Madrid entre el 14 de junio de 2012 y el mes de diciembre de 2014.

   Asimismo, sobre las 21.30 horas del día 13 de mayo de 2012, Rosario se encontraba en el parque sito delante del Palacio Real de Madrid hablando por teléfono con su madre, y observó cómo una persona con síndrome de acondroplasia que resultó ser el acusado la miraba fijamente y se acercó a ella. Ambos iniciaron una conversación en la que el acusado, entre otras cosas, le dijo a Rosario "sé que estás hablando con tu madre y, además, sé que vienes de Barcelona, si quieres te explico algo más", lo que despertó su curiosidad, marchándose ambos a una zona más recóndita del parque, donde le dijo que leyera un periódico que no era de tirada nacional, indicándole unas páginas concretas, y a partir de este momento Rosario entró en un estado de relajación y pérdida de voluntad producida por causas desconocidas que le llevó a darle el número de teléfono y la dirección donde vivía.

   En ese momento el acusado contactó con otra mujer con la que había quedado previamente y le dijo a Rosario que se marchara del lugar, indicándole las calles por las que debía ir, lo cual hizo, obedeciendo en todo momento al acusado. Poco tiempo después, el acusado la llamó por teléfono y le indicó que le dijera dónde estaba, obedeciendo de nuevo Rosario . El acusado acudió a dicho lugar, tomaron una consumición en un bar y siguieron camino al domicilio de Rosario .

   Una vez en dicho domicilio, el acusado le pidió a Rosario que le diera un vaso de agua y le indicó que bebiera del mismo. La situación de anulación de la voluntad de Rosario fue completa sin que se haya determinado la sustancia que ingirió. A continuación el acusado le indicó que se quitara la camiseta porque tenía que verle el chacra, a lo cual accedió Rosario , momento en que el acusado se quitó la ropa y la dijo que le tocara el pene, mientras él la tocaba la vagina por encima y por debajo de la ropa; no recordando la perjudicada si llegó a penetrarla, pues los recuerdos eran confusos, y después de haber pasado el acusado toda la noche en su domicilio se marchó del mismo sobre las 14:00 horas, recuperando Rosario poco a poco la voluntad y la conciencia de parte de lo que había ocurrido.

   Seguidamente, Rosario llamó a su amigo Remigio , quien la acompañó a la Comisaría de Policía a denunciar los hechos. No se le realizó a Rosario ningún tipo de análisis para acreditar la sustancia que se le podría haber suministrado.

   Como consecuencia de estos hechos, Rosario ha sido tratada en el Centro de Atención de Mujeres Víctimas de Violencia Sexual de la Comunidad de Madrid y en el Centro Asesor de la Mujer del Consejo Insular de Menorca, quedando acreditado que Rosario muestra sintomatología compatible con consecuencias de agresión sexual como ansiedad, repetición de la vivencia traumática experimentada, evitación de situaciones, pensamientos que le pudieran recordar el suceso, excitación emocional en forma de irritabilidad, dificultades para conciliar el sueño y para la concentración, y mayor estado de alerta y tendencia al sobresalto. Igualmente, como consecuencia de los hechos, Rosario abandonó el domicilio donde vivía.

   No ha quedado acreditado qué tipo de sustancia pudo haber utilizado el acusado para anular la voluntad de las perjudicadas al no haberse realizado los análisis oportunos en el tiempo necesario para obtener los resultados que acreditaran la ingesta de dichas sustancias.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - La declaración de Rosario , minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera creíble y persistente en el tiempo; no apreciando ningún ánimo de resentimiento, odio o venganza hacia el acusado, al que no conocía antes de los hechos.

   La Audiencia señala que los hechos relatados están salpicados con lagunas de memoria, que ha reconocido desde el primer momento, pero que su declaración ha sido esencialmente idéntica a lo largo del procedimiento, sin que la misma haya intentado suplir dichas lagunas con hechos inventados o falsamente recordados.

   - En el domicilio de Rosario se encontraron huellas del acusado.

   - La declaración testifical de Remigio , amigo de Rosario , que, tras marcharse el acusado de su casa, fue a verle al lugar en que habían quedado, habiendo concertado dicho encuentro con anterioridad a los hechos. Manifestando Remigio que el estado en que se encontraba Rosario no era el habitual en ella, y le contó lo extraño de la situación y lo que recordaba, rompiendo a llorar durante un tiempo; le contó que había metido a alguien en su casa y las imágenes impactantes que recordaba. Remigio le aconsejó que denunciara los hechos y le acompañó a la Comisaría.

   - El informe pericial psicológico elaborado por Baltasar , psicólogo clínico que ha asistido a Rosario en el servicio público de asistencia a la mujer de Menorca (lugar de origen de la víctima y al que se desplazó después de ocurrir los hechos); declarando que toda la sintomatología que presentaba la misma estaba relacionada con ese episodio y tenía un contenido sexual, así como el miedo a tomar contacto con personas fuera de su círculo, y que no era ni una simulación ni tenía relación con episodios de su vida previa, sobre la que Rosario tenía un razonamiento lógico, adecuado en una familia cohesionada compacta, con buena educación y buena relación entre sus miembros.

   - La declaración de la agente de policía que instruyó el atestado. La misma dio credibilidad al testimonio de Rosario , y a partir de ese momento comenzó una investigación policial que llevó a que varias mujeres denunciaran hechos similares cometidos al parecer por la misma persona, continuando las diligencias en relación a Rosario y Bárbara .

   - La declaración de Bárbara , a la que otorga credibilidad la Audiencia; que no denunció los hechos en un primer momento por la sensación de irrealidad que tenía y el miedo a no ser creída, y en un encuentro de formadores contó a compañeras parte de lo sucedido. Posteriormente, una compañera le comentó lo que había publicado un periódico sobre la denuncia de Rosario contra el acusado y acudió a denunciar.

   No apreciando tampoco el Tribunal ningún ánimo de resentimiento, odio o venganza, ya que no conocía antes de los hechos al acusado y tampoco le volvió a ver más.

   - Las declaraciones testificales de las compañeras de trabajo de Bárbara , que notaron un cambio en su actitud, estaba irritable, distante, desconfiada y miedosa.

   - El informe psicológico de Bárbara ; indicando las psicólogas que le han atendido hasta diciembre de 2014 que sufría un síndrome de estrés postraumático que le ha llevado a realizar conductas de evitación, con pensamientos que aparecen de forma intrusa, pesadillas, flash back, todo ello relacionado con el episodio de carácter sexual vivido.

   - El informe toxicológico, ilustrando los peritos sobre la existencia de sustancias que producen amnesia, gran desinhibición, sedación, desorientación en tiempo y en espacio, y que provocan que se hagan cosas de forma involuntaria, pudiendo eliminarse en orina en un tiempo de seis horas a dos días.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las declaraciones de las víctimas, que resultan corroborada por la periciales y testificales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el segundo motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos.

Señala como documentos el informe pericial toxicológico, indicando que los peritos no manifiestan de manera categórica si hubo o no hubo ingesta de alguna sustancia, sino que citan sustancias que pueden anular la voluntad; y que se pretende buscar la aplicación de uno de los productos al caso concreto para fundamentar el fallo.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. La infracción denunciada carece de fundamento. Basta señalar que el Tribunal asume el contenido del informe pericial, y en el fundamento de derecho primero se hace alusión a la existencia de sustancias que según dicho informe pueden producir amnesia, gran desinhibición, sedación, desorientación en tiempo y en espacio, y que se hagan cosas de forma involuntaria, pudiendo eliminarse en orina en un tiempo de seis horas a dos días. A la vez que se hace constar en los hechos probados que no ha quedado acreditado qué tipo de sustancia pudo haber utilizado el acusado para anular la voluntad de las perjudicadas, al no haberse realizado los análisis oportunos en el tiempo necesario para obtener los resultados que acreditaran la ingesta de dichas sustancias.

   En definitiva, el Tribunal ha valorado de forma racional el informe pericial citado; existiendo, por otro lado, pruebas suficientes para la condena del recurrente, de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: