ATS 266/2016, 28 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:1347A |
| Número de Recurso | 1279/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 266/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 6/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 263/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de la Laguna, se dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2015, en la que se absolvió a Graciela y a Mauricio del supuesto delito de estafa del que se les acusaba, imponiendo a Raimunda y a Teodosio el pago de las costas causadas a Graciela y se declaran de oficio el resto de las costas.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Teodosio y Raimunda , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Senso Gómez con base en dos motivos, amparados ambos en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
La parte recurrida, Mauricio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia López Caballero, se opuso al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
ÚNICO.- Se formulan dos motivos al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como por infracción de los artículos 240 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Según los recurrentes, en el primer motivo, la sentencia no resuelve todos los puntos planteados por la acusación. Los hechos fueron calificados de forma alternativa como estafa y como apropiación indebida, sin que conste nada en la sentencia sobre los motivos por los que considera que los hechos no son constitutivos de apropiación indebida. Entiende que el acusado hizo suya la totalidad del dinero obtenido por las tres viviendas que debió entregarles, sin que destinara en absoluto esos fondos económicos a la continuación de la construcción, ya que desde el año 2005 no se realizó certificación alguna por el arquitecto de las obras.
En el segundo motivo, entienden que la sentencia no ha motivado la condena en costas, no existiendo temeridad o mala fe en la acusación contra la Sra. Graciela .
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El artículo 851.3º LECRIM , como motivo de interposición del recurso de casación, prevé que en la sentencia no se hayan resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Es doctrina reiterada de esta Sala -por todas, SSTS nº 1.094/2006, de 20 de Octubre , y nº 1.008/2006, de 19 de Octubre - que el expresado motivo del recurso de casación presupone silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS nº 2.026/2002, de 2 de Diciembre , se declara que la llamada « incongruencia omisiva » o «fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho. 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno. 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión. 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. En la declaración de hechos probados, se expone de forma expresa que en abril de 1999 los querellantes Teodosio y Raimunda firmaron contrato de permuta con la empresa de la que era representante Mauricio . Las partes acordaron como contraprestación la entrega en el año 2002 de tres de los chalés que se iban a construir en los terrenos, el contrato incluía una cláusula penal por retrasos.
La empresa formó con estas fincas y otras dos más una nueva finca por agrupación, y se llevó a cabo la inscripción de la división horizontal correspondiente a cada uno de los chalés. Sobre cada uno de los chalés se redistribuyó la hipoteca con la que se financiaba la construcción, de esta carga estaban excluidas la viviendas que iban a ser transmitidas a los querellantes.
Las viviendas, pese a encontrarse en avanzado estado de construcción, no fueron terminadas en la fecha acordada, recibiendo los querellantes una compensación conforme a la cláusula penal fijada en el contrato. En el año 2007 la hipoteca constituída sobre los otros chalés -que no afectaban a las viviendas que iban a ser objeto de permuta- fue ejecutada.
En el contexto de problemas financieros, en diciembre de 2006, las viviendas a que se refería la permuta, fueron hipotecadas por importe de 110.250 euros y en mayo de 2007 por importe de 115.150 euros. Estas hipotecas fueron posteriormente ejecutadas, las viviendas adjudicadas a terceros, y no fueron finalmente entregadas a los querellantes.
La Sala de instancia excluye, en el fundamento jurídico segundo, que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa al no haber existido engaño inicial por parte del promotor. A tal efecto pone de manifiesto que la promoción de las viviendas fue efectivamente iniciada y construida en su mayor parte, las viviendas destinadas a los querellantes fueron excluidas de la hipoteca inicial que garantizaba el crédito al promotor, y las hipotecas sobre las mismas solo se produce en un momento muy posterior, cuando la promoción está fracasando económicamente y no parece existir otra vía para el promotor para conseguir la financiación con la que terminar la construcción.
Asimismo, en la fundamentación jurídica se excluye que los hechos pudieran ser constitutivos del delito del artículo 251.2 del Código Penal , por cuanto en el contrato suscrito en el año 1999 el acusado no transmitía los inmuebles todavía no construidos, sino que únicamente se comprometía a entregar los adosados, es decir, no se le prohibía gravar los bienes para conseguir financiación con la que intentar terminar la obra.
Incluso la Sala se pronunció sobre la posibilidad de la concurrencia de la insolvencia punible, en el sentido de si el acusado hubiera utilizado la vía del gravamen de los inmuebles con el fin de conseguir un efectivo del que apropiarse en perjuicio de los querellantes, descartando su concurrencia al afirmar -en contra de lo manifestado por los recurrentes- que no se había aportado prueba de que las cantidades obtenidas por el acusado con el gravamen de los inmuebles, que debían ser entregados a los querellantes, no fueran invertidas en la promoción de las viviendas.
No cabe duda alguna de que con esta última afirmación se está dando respuesta a la posible concurrencia del delito de apropiación indebida, cuanto menos de forma tácita, pues si no existió la incorporación al patrimonio del acusado de las cantidades obtenidas con el gravamen de los inmuebles, ni prueba alguna de que no fueran destinadas a la promoción de las viviendas, no puede existir el delito del artículo 252 del Código Penal .
A lo expuesto, existe un óbice procesal para la estimación de la pretensión por incongruencia omisiva, por cuanto podría haberse resuelto la cuestión en la propia instancia solicitando la aclaración de la sentencia. Se ha fijado en el art. 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren conceptos oscuros, corrijan errores materiales, suplan omisiones o defectos de que pudieran adolecer sus resoluciones cuando fuese necesario remediarlos para llevarlas plenamente a efecto, o que completen sus resoluciones si hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso. En el mismo sentido, el artículo 161 LECrim permite a través del recurso de aclaración corregir los errores materiales y manifiestos cometidos en las resoluciones judiciales. La posibilidad, por ello de corregir mediante el sistema de recursos, la aclaración o el incidente de nulidad la irregularidad ahora denunciada era ilimitada. Pese a ello nada se hizo, impidiendo con ello una subsanación inmediata, por lo que la omisión no puede invocarse en esta sede casacional.
Respecto a la infracción de ley alegada por falta de motivación en la imposición de las costas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).
En el caso la Sala motivó de forma suficiente la imposición de costas a los recurrentes. Fundamenta la condena en costas (FD 1º) en la manifiesta temeridad de la acusación particular, al denunciar y mantener una acusación infundada y sin sustento probatorio. Se razona al respecto que durante el desarrollo del procedimiento se puso de manifiesto la ajenidad de la Sra. Graciela en los hechos que se le imputaban al otro acusado y, en consecuencia, la falta de fundamento en la acusación formulada en su contra y mantenida hasta el inicio de la vista oral, momento en el que las direcciones letradas de las acusaciones anunciaron que retiraban la acusación formulada contra la Sr. Graciela . Por su parte el Ministerio Fiscal siempre mantuvo la atipicidad de su comportamiento. Se puede concluir, por tanto, que la actuación de la acusación particular ha sido temeraria, por cuanto la absolución de la citada no se produce después de la práctica de la prueba en el juicio, sino que es antes de su inicio cuando se retira la acusación contra ella, por propia decisión de las partes acusadoras; si bien la misma se había mantenido en todo el curso del procedimiento, en sus distintas fases procesales hasta ese momento.
Los motivos en atención a lo expuesto se inadmiten ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
