SAP Madrid 217/2009, 21 de Mayo de 2009
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APM:2009:5661 |
| Número de Recurso | 74/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 217/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 217
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TERCERA
Presidente
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Magistrados
Dña. MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
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En Madrid, a 21 de mayo de 2009.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid la presente causa seguida por los trámites del procedimiento ordinario como Rollo de Sala nº 74/2008, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 2/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pozuelo de Alarcón, por un delito continuado de agresión sexual, contra D. Pedro Francisco , natural de Paraguay, nacido el 10 de noviembre de 1970, hijo de Emiliano y de Miguelina, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa por auto de 21 de agosto de 2008 dictado por el Juzgado de instrucción Nº 5 de Alcobendas, representado por la Procuradora Dña. Antonio Marín Fernández y defendido por el Abogado D. David González Sevilla, con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por Ley le corresponde, y de la acusación particular representada por el procurador D. José María Rico Maesso en nombre de Doña Pura que actúa como madre en representación de la menor D. Almudena , habiendo teniendo lugar el juicio el día 12 de mayo de 2009, y siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr.
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181. 1 y 2 y 182.1 y 2 en relación con el 180.1.3 del Código Penal y en relación con el artículo 74 del CP , del que responde en concepto de autor el procesado D. Pedro Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de nueve años y 6 meses de prisión, con laaccesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima a menos de 500 metros de ella, de su domicilio y de su lugar de trabajo por tiempo de 12 años conforme al artículo 57 del CP en relación con los artículo 48.2 y 3 del CP y el pago de las costas. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Almudena en la cantidad de
6.000 euros por el daño moral causado.
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 182.2 en relación con el 180.3 y 181 del CP siendo autor de los hechos el acusado con la concurrencia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del CP y solicitando una pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicación y aproximación a menos de 500 metros de Dª. Almudena , su domicilio y colegio por tiempo de 12 años y costas del presente procedimiento. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Almudena en la cantidad de 20.000 euros por el daño moral causado.
La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.
II. HECHOS PROBADOS
El acusado, Pedro Francisco , natural de Paraguay, residente legal en nuestro país, mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien trabajaba como empleado doméstico en la vivienda de los abuelos maternos de la menor Almudena desde el 1 de diciembre de 2007, nacida el 17 de septiembre de 2001, donde la menor pasaba las tardes al salir del colegio en el que cursaba estudios, aprovechándose de la confianza que por esta circunstancia tenía Almudena en él, puesto que aunque sus funciones principales era las de jardinería también cuidaba a la menor, en al menos dos ocasiones desde el mes de octubre de
2.007 hasta el mes de junio de 2.008, la llevó al cuarto de jardinería y a la casita de madera del jardín de la citada vivienda, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de la urbanización Montealina de la localidad de Pozuelo de Alarcón donde, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, le tapaba la cara con un gorro y le bajaba las braguitas, haciéndole tocamientos en los pechos y la zona genital, introduciéndole los dedos en la vagina. El acusado amenazaba a Almudena con decirle mentiras a la abuela de la menor para que se enfadara con la niña consiguiendo que esta no contase nada. Como consecuencia de los tocamientos la niña tuvo irritación y escozor en la zona genital por lo que tuvo que ser asistida médicamente y con diversos medicamentos en forma de pomada acudiendo al servicio de Urgencias del Hospital de Madrid- Torrelodones. Pedro Francisco causó baja voluntaria en sus prestaciones laborales con fecha 25 de junio de 2008 y la menor contó lo acaecido a sus familiares el 17 de agosto de 2008 porque no quería entrar en la casita de jardinería. El acusado está privado de libertad por estos hechos desde el día 20 de agosto de 2008.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 en relación con el 182.1 y 2 y el 180.1.3 del Código Penal , en su modalidad de violación vaginal de una menor mediante la introducción de miembros corporales en su vagina.
El Tribunal Supremo enseña que la diferencia entre los abusos sexuales del 181 y 182 del CP y las agresiones sexuales del 178, 179 y 180 del CP, reside en la ausencia o falta de consentimiento libre (SS. 5/5/2000 y 14/5/2004 ) y diferencia entre el abuso sexual básico (181.1) cuando no media consentimiento y el agravado (181.2) sobre menores de trece años, sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, entendiendo que en este último caso el abuso tampoco es consentido por la inmadurez psicoorgánica (ya sea del menor o por los estados patológicos). Por último, configura el último supuesto (181.3) como el "abuso de prevalimiento" que se da cuando, aunque hay consentimiento, el mismo esta viciado de origen por estas situaciones previas.
Y sigue señalando que cada uno de estos tres supuestos del 181 del CP puede agravarse de forma específica (artículo 182 ) cuando existe un plus de antijuridicidad en dos casos. En primer lugar, si el acceso carnal es por vía vaginal, anal o bucal, o mediante la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Y en segundo lugar, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. O bien cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.En conclusión, en los abusos sexuales se ataca la libertad sexual del sujeto pasivo porque no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento para el acto sexual o porque el consentimiento se presta viciado prevaliéndose de una situación de superioridad.
Por lo tanto y en este caso, no es preciso entrar en el análisis de si la menor Almudena consintió o no la relación sexual, pues el Código Penal presupone, como no puede ser de otra manera, la falta de consentimiento de los menores de trece años, dada su inmadurez física y emocional.
Procede, en primer lugar, analizar la prueba obrante en la causa y en el acto del plenario para analizar si hay prueba de cargo bastante para entender que el acusado llevó a cabo los hechos que se le imputan sobre la menor Almudena de introducción, en la casita de juegos y en la casita de jardinería, en al menos dos ocasiones, de sus dedos en la vajina de la menor Almudena .
El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."
Y en el presente caso, y aunque en este tipo de delitos predomina la clandestinidad en su ejecución y por ende la dificultad probatoria, no es menos cierto que la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para romper el principio constitucional de la presunción de inocencia del acusado, a pesar de que la víctima ha tenido una declaración limitada por el daño moral que ha sufrido la niña, ya que se han podido valorar, con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad el acervo probatorio desplegado.
En efecto, en este caso y en el juicio oral se ha practicado prueba directa e indirecta que acredita los hechos probados.
En primer lugar, disponemos de la declaración de la menor Almudena en el acto del plenario.
Y así la menor Almudena realizó en el acto del juicio oral una declaración muy parca debido al estado de gran emoción que le provoca hablar de estos hechos, como ya sucedió en el Juzgado de Instrucción donde debiendo utilizarse la técnica que la niña escribiese los hechos de su puño y letra.
No obstante la menor afirmó datos fundamentales que corroboran los hechos declarados probados como que la casa de los abuelos tiene un jardín con casitas que son grandes y mesas para jugar indicando que a la casita de los juguetes le llaman la casita y que la otra casita es aquella en la que guardan las cosas del jardín (jardinería) y que pueden...
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