STS 502/2009, 6 de Mayo de 2009
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2009:3642 |
| Número de Recurso | 1434/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 502/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Isidro, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que lo condenó por un delito falsedad en documento mercantil y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld. Siendo parte recurrida LA CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO ( acusación particular), representada por el Procurador Sr. D. Ramón Rodriguez Nogueira.
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante, tramitó Procedimiento Abreviado nº 074/07 contra Isidro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 8 de mayo de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO: En fechas comprendidas entre los años 2001 y 2005, el acusado, Isidro, titular del D.N.I. nº NUM000, nacido el 3/06/64, sin antecedentes penales, actuando en calidad de director de la sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo sita en la Plaza de Argel de Alicante, formalizó, en su propio beneficio, treinta y cinco operaciones de préstamo, con un límite total de 413.380 euros, con ocho títulares distintos, sin el consentimiento ni el conocimiento de éstos, cumplimentando, las propuestas con datos económicos ficticios y suscribiendo contratos carentes de firma, además de realizar continuas operaciones de refinanciación de las deudas ficticias de los titulares con el fín de evitar su consideración de morosos. Asimismo, y con el mismo ánimo de lucro, formalizó diecisiete contratos de tarjeta de crédito, con un límite total de 48.315 euros, respecto de ocho titulares distintos, sin el consentimiento ni el conocimiento de éstos, con el mismo modus operandi anterior, a saber, suscribiendo los contratos ficticiamente o prescindiendo llanamente de contrato alguno, omitiendo la firma de los clientes y gestionando operaciones continuas de refinanciación de las deudas. Por último, al menos en siete ocasiones dispuso de cantidades en efectivo correspondientes a los depósitos de distintos clientes de la entidad bancaria po un total de 12.206 euros, mediante reintegros en los que consignaba un importe impositivo ficticio y que hacía firmar a los titulares sin indicarles el destino real de los fondos haciendo suyas en todos los casos las cantidades reintegradas, lo que sucedía despés de suscribir préstamos hipotecarios con los titulares de dichos fondos.
Asimismo, el cliente de la entidad Don Roman le efectuó una entrega en efectivo en abril del 2.004 para la amortización anticipada parcial de un préstamo hipotecario, apropiándose el acusado de 1.500 , indemnizando la CAM al Sr. Roman en la suma de 1.927,09 .
La Caja de Ahorros del Mediterráneo detecto las mencionadas irregularidades y efectúo una auditoría interna el 19 de Diciembre de 2005, asumiendo la totalidad de los perjuicios económicos causados por el acusado, que ascienden a 225,386,68 euros.
El acusado ha reconocido en todo momento la autoría de los hechos objeto de acusación, a excepción de la apropiación de 1.500 de la entrega en efectivo realizada por el Sr. Roman ".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Isidro, como autor de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 392, 390.1 y 74 del Código Penal del mismo cuerpo legal, con la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª CP en relación con el artículo 21.4ª CP , a la pena de 2 AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a abonar a Caja de Ahorros del Mediterráneo la suma de 225.386,68 .
Requiérase a dicho acusado al abono, en plazo de quin ce días, de la multa impuesta.
Notifiquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
-
- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Isidro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación procesal del acusado Isidro basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 248 y 249 del mismo cuerpo legal.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 21.4 y 21.5 del Código Penal.
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 6 de mayo de 2009.
Alega en primer término el recurrente que en hecho probado no han sido consignadas las circunstancias que permitirían subsumir el hecho bajo el tipo penal de la estafa (art. 248.1. CP ), pues el delito de estafa requiere que se induzca a error a otro. Agrega que, en todo caso el engaño no sería bastante.
El motivo debe ser desestimado.
Tiene razón el recurrente cuando denuncia la incorrecta calificación jurídica de los hechos probados como estafa del art. 248.1. CP. Es evidente que el recurrente tenía poderes de disposición sobre el patrimonio de la Caja de Ahorros y que con su proceder ha pretendido encubrir las irregularidades con las que había ejercido los poderes que se habían conferido. Por lo tanto, el que realizaba la disposición patrimonial era el mismo y no como consecuencia de un engaño, dado que no cabe pensar que se engañaba a sí mismo. Como es sabido el delito de estafa requiere, al menos, dos sujetos, uno que engaña y otro que, inducido a error por el engaño, realiza la disposición patrimonial.
Sin embargo, los hechos se subsumen indudablemente bajo el tipo del delito del art. 252 CP, en la alternativa típica de la distracción de dinero, que está sancionado con la misma pena que el delito de estafa. Al modificar sus conclusiones provisionales el Fiscal sostuvo que se trataba de un delito de apropiación indebida, aunque, erróneamente citó el art. 248 CP. Consecuentemente es de aplicación al caso la llamada teoría de la pena justificada, dado que si se modificara la calificación de los hechos la condena sería la misma. Es evidente entonces que el error de calificación no guarda relación de causalidad con el fallo y, por lo tanto, no se ha infringido una ley penal.
En el segundo motivo se postula la aplicación de ls atenuante del art. 21.6ª. en relación al 21. 4ª. CP como muy cualificada y la aplicación del art. 21. 5ª CP, dado que satisfizo 3000 euros del perjuicio causado.
El motivo debe ser desestimado.
La confesión de los hechos por parte del acusado tuvo lugar durante la auditoría dispuesta por las autoridades de la Caja. Ello revela que la atenuante del art. 21. 4ª CP no puede ser estimada como muy cualificada, toda vez que la confesión se produce cuando el descubrimiento de los hechos era inminente.
Con respecto a la reparación (art. 21. 5ª CP ) no cabe estimarla porque la cantidad reparada no es significativa. La atenuante de reparación puede en ciertas circunstancias ser estimada aunque la reparación no sea total, en particular cuando el acusado pone de manifiesto haber realizado cuanto estaba a su alcance para reparar el daño. Esta no es la situación en el presente caso, ya que el recurrente no alega imposibilidad alguna de haber satisfecho una suma mayor, ni explica por qué razones no le fue posible una reparación más amplia.
Los motivos tercero, cuarto y quinto pueden ser considerados conjuntamente. Por un lado el recurrente se refiere a una seríe muy amplia de documentos en los que constan contratos, contratos de préstamo, extractos de cuentas. A partir de ellos se intenta demostrar que la Caja ha obtenido con ellos beneficios cuantiosos, lo que determinaría que el acto de disposición no es perjudicial, como lo requiere el tipo penal de la estafa que le ha sido aplicado en la sentencia. En particular sostiene que no se ha descontado de la responsabilidad civil -como lo solicitó el Fiscal en sus conclusiones definitivas- la suma de 1927,07 euros, correspondientes a un crédito del Sr, Roman. Sobre esta base se sostiene en el quinto motivo que ha sido condenado por un delito que no fue motivo de acusación.
El motivo debe ser desestimado.
Según surge del acta del juicio, la acusación particular sólo se adhirió a la calificación II realizada por el Fiscal al modificar la conclusiones provisionales. Esta nueva calificación del Fiscal
sólo se refiere a la subsunción de los hechos bajo el tipo de apropiación indebida, aunque citando, tanto el Fiscal como la Acusación particular erróneamente los arts. 248 y 250 CP. Por lo tanto, suponiendo que el Fiscal hubiera retirado la acusación respecto del hecho que venimos considerando, esa recalifación de los hechos no tiene ninguna referencia a ese aspecto por parte la Acusación particular. Por consiguiente, no tiene fundamento alguno sostener que por ese hecho ha sido condenado no obstante no haber sido acusado por el mismo, ya que, al menos, la acusación particular no modificó la misma en sus conclusiones definitivas.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma y infracción de Ley, interpuesto por Isidro, contra Sentencia nº 297/08, de fecha 8 de mayo de 2008 , recaída en el rollo de Sala nº 43/2007 de la Audiencia Provincial de Alicante, sección segunda, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, Procedimiento Abreviado nº 74/2007.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STSJ Cataluña 52/2013, 26 de Septiembre de 2013
...de motivació que la fan clarament insuficient o esdevé merament aparent, donant lloc a una solució arbitrària (cfr. Amb detall, la STS de 6-05-2009 ). En el cas que ara s'analitza s'han d'acollir els motius del recurs d'infracció processal deduït a l'empara de l' article 469.1.2 LEC , tota ......
-
SAP Córdoba 678/2011, 20 de Octubre de 2011
...actuación de la acusación particular, y ésta se adhirió a dicha calificación. Como ya dijo esta Sala en el Rollo 43/2011, con cita en la STS de 6-5-09, "...... para la inclusión en la en costas de las devengadas por la actuación particular es necesario que se pidan expresamente, lo cual no ......