SAP Madrid 173/2009, 20 de Abril de 2009
| Ponente | MARIA PILAR ABAD ARROYO |
| ECLI | ES:APM:2009:4990 |
| Número de Recurso | 13/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 173/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Dª Mª JOSÉ MORENO SÁNCHEZ ROLLO DE SALA.- 13/09
SECRETARIO DE LA SALA DILIG. PREV.- 1284/08
JDO. INST. Nº 1 DE COLMENAR VIEJO
SENTENCIA NÚMERO 173
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
Dª Mª PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
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Madrid a 20 de abril de 2009
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 13/09, correspondiente a las
Diligencias Previas 1284/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Colmenar Viejo, por delito contra la salud pública contra los acusados: Leopoldo nacido en Los Rios Vinces (Ecuador) el día 7 de marzo de 1981, hijo de Felipe y de Carmen, con N.I.E. NUM000, soltero,
mecánico, vecino de Colmenar Viejo, con domicilio en Pl. DIRECCION000 nº NUM001. NUM002, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión
provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 22 de julio de 2008 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el
Procurador Sra. Urdiales González y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Serra Nohales; Eva María, nacida en Quevedo
(Ecuador) el día 3 de septiembre de 1982, hija de Arturo y Guillermina, con N.I.E NUM003 soltera, vecina de Colmenar Viejo, con domicilio en Pl. DIRECCION000 nº NUM001, NUM002, cuya solvencia no consta sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privada del 23 al 24 de
julio de 2008, salvo ulterior comprobación, representada por el Procurador Sra. Urdiales González y defendida por el Letrado D. José Antonio Serra Nohales,
Amador, nacido en Medellín (Colombia) el día 23 de septiembre de 2980, hijo de Jose Humberto y rosalía, con N.I.E - NUM004, casado, mensajero, vecino de Colmenar Viejo, con domicilio en Av. DIRECCION001 nº NUM005 - NUM006, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en
prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 20 de julio de 2008 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el
Procurador D. Alfonso Mª Rodríguez García y defendido por el Letrado Dª Paloma García Sánchez; Heraclio, nacido en Babaollos
(Ecuador) el día 2 de julio de 1979, hijo de Adolfo y Teresa, con N.I.E. NUM007, casado, maquinista, vecino de Colmenar Viejo, con domicilio en C/ DIRECCION002
nº NUM008. NUM006, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 23 de julio al 27
de octubre de 2008, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Dª Silvia Urdiales González y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Serra
Nohales; y María Inés, nacida en Madrid el día 13 de septiembre de 1981, hija de Miguel y Leonor con D.N.I nº NUM009, casada,
teleoperadora, vecina de Colmenar Viejo, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM008, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta
causa, de la que ha estado privada del 23 de julio al 16 de septiembre de 2008, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Urdiales
González y defendido por el Letrado Sr. Serra Nohales; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud entendiendo responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 €, costas y comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos.
Por la defensa de los acusados Leopoldo, Eva María, Heraclio y María Inés se planteó la nulidad de los autos que autorizaban las escuchas de los teléfonos de los acusados y solicitó la absolución de los mismos.
La defensa del acusado Amador hizo suya la cuestión previa planteada y solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente interesó se apreciara la atenuante de colaboración con la justicia imponiéndole la pena de prisión de tres años.
Sobre las 20:25 horas del día 22 de julio de 2008 el acusado Amador, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Guardia Civil cuando se hallaba en un parking próximo a la DIRECCION000 de la localidad de Colmenar Viejo, portando dentro de una bolsa de papel, otras dos bolsas de film transparente, conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 202,7 gramos y neto de 200,56 gramos y con una pureza del 33,9%, sustancia que el acusado destinaba a su venta a terceras personas y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 6.800 €.
Cerca del lugar en que fue detenido Amador, concretamente en la Pl. DIRECCION000 nº NUM001, NUM002 de Colmenar Viejo, residían los acusados Leopoldo y Eva María, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.
Igualmente eran vecinos de la localidad de Colmenar Viejo el matrimonio compuesto por los acusados Heraclio y María Inés, mayores de edad y sin antecedentes penales.
Amador autorizó a la fuerza actuante a entrar y registrar su domicilio sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM010. NUM011. DIRECCION004 de Madrid, donde se intervino una roca de cocaína con un peso bruto de 0,25 gramos y neto de 0,18 gramos y una riqueza media del 32%.
La defensa de los acusados Leopoldo, Eva María, Heraclio y María Inés, planteó como cuestión previa, la vulneración del derecho del art. 18.3 de la Constitución Española, esto es, al secreto de las comunicaciones telefónicas, por diversos motivos, siendo el primero y principal, en cuanto que de estimarse el mismo, haría innecesario el examen de los restantes, la falta de justificación suficiente del auto de fecha 25 de abril de 2008 (F.5 ) por el que se autorizaba la intervención y escucha de los teléfonos nº NUM012 y nº NUM013, utilizados por el acusado Leopoldo.
Adhiriéndose la defensa del acusado Amador a la citada cuestión previa, la Sala no estimó que debiera ser apreciada en dicho momento procesal sin perjuicio de su ulterior examen en sentencia, tras la práctica de la totalidad de las pruebas practicadas y el análisis de la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre unas y otras.
Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia nº 1390/2005 de 29 de noviembre (Pte. Excmo. Sr. Perfecto Andres Ibáñez) y examinando un supuesto similar al que nos ocupa, efectúa un análisis de lo que considera el paradigma constitucional al que han de adecuarse las resoluciones del Juez Instructor que son cuestionadas y concluye en el siguiente sentido:
"El planteamiento dado al motivo obliga a verificar si las decisiones cuestionadas se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio (RTC 2005\165), 205/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002\205), 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002\167), 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre (RTC 1995\181). Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001 (RJ 2001\388), 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001\1914) y 1273/2001, de 25 de junio (RJ 2001\7016).
Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.
A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria «expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)» (STC 54/1996 [RTC 1996\54 ]).
En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ) con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.
En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Código Penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de...
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