SAP Madrid 188/2009, 29 de Abril de 2009
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2009:4979 |
| Número de Recurso | 46/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 188/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 188/09
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
Magistrados/as
D. MARIO PESTANA PEREZ
D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a veintinueve de abril de dos mil nueve.
Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 46 de 2006 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Sara , nacida el 16 de octubre de 1980, en Madrid, hija de Diego y Maria Carmen y sin antecedentes penales y Feliciano , nacido el 13 de mayo de 1952, en Madrid, hijo de José y Concepción y sin antecedentes penales; estando ambos en libertad provisional por esta causa,; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, defendidos por la Letrado Doña Blanca Coso Juarez.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autores penales a los procesados Sara Y Feliciano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena a cada uno de ellos, de 3 años y seis meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial parael derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 1300 #; costas y comiso de la sustancia intervenida.
La defensa de los acusados, en sus conclusiones, muestra disconformidad con todas las del Ministerio Fiscal y solicita la libre absolución.
II.- HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el día 31 de mayo de 2005, los acusados Sara , mayor de edad y sin antecedentes penales y Feliciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron interceptados por la Policía Nacional en el establecimiento Júpiter sito en la calle Cirilo Palomo S/N de la localidad de Pozuelo encontrándose en pode de ambos dos paquetes que tenían dos papelinas y 18 papelinas que tras el oportuno análisis resulto ser cocaína.
La droga incautada eran 20 papelinas que contenían un total de 1,47 gramos de cocaína con una riqueza del 55,3%, lo que supone un total de 0,81 gramos de cocaína pura, el primero de los paquetes y un total de 9,84 gramos con una riqueza de 55,8 %, lo que supone un total de 5,44 gramos de cocaína pura, el segundo de los paquetes. El total de la cocaína incautada eran 6,25 gramos de cocaína pura (6250 mg).
Los acusados son consumidores de cocaína.
Los hechos declarados probados no pueden estimarse como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368- inciso primero del Código Penal , pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de tenencia de sustancia estupefaciente, requiere la detentación de la sustancia tóxica y la acreditación de su destino a terceras personas, elemento subjetivo del tipo penal que, normalmente, ha de ser inferido de hechos externos que permitan deducir la intencionalidad ilícita de la tenencia para su integración en el tipo penal del art. 368 del Código penal .
En el supuesto analizado es cierto que queda plenamente probado la tenencia por los acusados de cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 ,27-3-02 etc...).
Lo que viene plenamente acreditado: del expreso reconocimiento de ambos acusados en el acto del juicio; que se ve ratificado por las declaraciones que los agentes de la Policía Nacional vierten en el acto del plenario, concordes en un todo al reseñar como intervienen la cocaína a Sara (17 papelinas en el bolso y una papelina en la bota que llevaba puesta) y a Feliciano (2 papelinas en el bolsillo del pantalón);y por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que deja constancia plena de ser las sustancias intervenidas: cocaína, con un peso de 1,47 gramos de cocaína y una riqueza del 55,3%, lo que supone un total de 0,81 gramos de cocaína pura, y un peso de 9,84 gramos con una riqueza de 55,8 %, lo que supone un total de 5,44 gramos de cocaína pura. Siendo, igualmente cierto, que la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02, 16-5-02, 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02, 27-3-02 etc...).
Acreditada la posesión de la cocaína por parte del sujeto activo, procede analizar si concurre el elemento subjetivo del injusto, o en otros términos si la finalidad de la tenencia de la cocaína era la de transmitirla a su vez a terceros.
Para determinar la existencia de este ánimo como enseña continua y reiterada jurisprudencia (sentencias del T.S. 10-4-02, 23-3-02 , etc...), en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinada de forma exclusiva por la detentación de los acusados de las sustancias intervenidas en 20 bolsitas distintas.
Mas estos datos, en el supuesto analizado, se revelan a juicio de este Tribunal como del todo insuficientes para tener como probada esa finalidad...
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