STS, 30 de Abril de 2009

En el proceso antes referido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2004, desestimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación de Dª Celestina se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 30 de julio de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, Dª Celestina compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 15 de octubre de 2004 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

Mediante providencia de fecha 1 de febrero de 2006 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndosele su conocimiento a la sección quinta de esta Sala. Por la de 7 de septiembre de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las Administraciones recurridas a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron mediante sendos escritos presentados los días 10 y 26 de octubre de 2006 respectivamente por la Diputación Foral de Álava y el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 2 de Abril de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de Abril de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL,

Se impugna en este recurso de casación nº 8482/2004 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha 16 de junio de 2004, en el recurso nº 2145/2001, interpuesto por Dª. Celestina contra el acuerdo de 24 de julio de 2001 de la Diputación Foral de Álava, por el que se estimó parcialmente el recurso de reposición formulado contra el Decreto Foral 135/2000, de 27 de diciembre, de aprobación definitiva condicionada del Plan General de Ordenación Urbana de Vitoria-Gasteiz (PGOU), así como el Acuerdo de 20 de mayo de 2003 de la misma Diputación Foral desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 12 de noviembre de 2002 por el que se declaró su ejecutoriedad.

Se refiere este litigio a una finca de aproximadamente 5.000 m2 de superficie, sita en el núcleo de Aretxabaleta, en la que se ubica una vivienda y una explotación de ganado vacuno. El PGOU de Vitoria-Gasteiz, objeto de este recurso, clasificó la finca como suelo urbanizable, integrado en el sector 19 "Aretxabaleta-Gardelegi", de 817.390 m2 de superficie, en el que se prevé la construcción de 2.190 nuevas viviendas. La recurrente solicitó en su demanda la clasificación de dicha finca como suelo urbano consolidado, al disponer de los servicios urbanísticos básicos.

La sentencia de 16 de junio de 2004, ahora recurrida en casación, desestimó íntegramente la demanda, al no haber quedado, a juicio de la Sala, acreditada la integración de la finca en la malla urbana de la ciudad. Literalmente se afirmó en ella lo siguiente:

"[...] La recurrente alega como sustrato y justificación de su recurso su pretensión de continuar con la explotación agroganadera que desde siempre ha ejercido con la que son incompatibles las previsiones del planeamiento impugnado, con la pretensión de continuar ejerciendo su actividad agropecuaria preservando las edificaciones en su estado actual, a cuyo fin pretende que se declare dicho suelo como suelo urbano consolidado, alegando que posee los servicios urbanísticos necesarios para ello.

Ciertamente, hemos de convenir con la Diputación Foral de Álava y el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que es contradictorio su planteamiento, pues es manifiesto que no es la clasificación de suelo urbano apropiada para el mantenimiento de dicho uso agropecuario sino todo lo contrario, de forma y manera que su escrito guardaría coherencia si su pretensión fuera la de obtener la clasificación de suelo no urbanizable, pero no precisamente la de suelo urbano.

Por lo demás expresa la recurrente su deseo de permanecer al margen del proceso urbanístico y mantener su actual condición de profesional de la agricultura y ganadería, lo que, amen de tratarse de un planteamiento ajeno al derecho, ignora que el urbanismo ordena los asentamientos humanos desde una perspectiva más amplia siempre atenta al interés colectivo, ante la que deben ceder intereses meramente privados, hallándose a tal efecto los municipios investido de las potestades públicas pertinentes para su ordenación y ejecución.

Sentado lo anterior, procede entrar a dilucidar la auténtica cuestión jurídica planteada por el recurso, que no es otra que la de determinar si la parcela NUM000 propiedad de la recurrente tiene o no la naturaleza de suelo urbano a la luz de los criterios fijados por la doctrina jurisprudencial, que exige que cuente con los servicios urbanísticos básicos de alumbrado, suministro de agua, evacuación de aguas residuales y acceso rodado, como resultado de un proceso urbanizador por el que consciente y deliberadamente se hayan llevado hasta allí en perfecta articulación con la red de servicios municipales.

[...]

La recurrente en apoyo de su pretensión acompañó con la demanda informe suscrito por Aparejador en el que si bien se afirma que la casa cuenta con frente a la vía pública mediante acceso rodado y urbanizado, tiene abastecimiento de agua de la red municipal, red de acometida al saneamiento público y acometida y suministro eléctrico, no se acompaña la necesaria documentación expresiva de la naturaleza y circunstancias de tales servicios, amen de que dicho informe de parte no fue ratificado a presencia judicial ni sujeto a contradicción.

Por lo demás, la actora acompañó asimismo informe suscrito por Ingeniero Técnico Agrícola en el que se pone de manifiesto que hasta la revisión del PGOU la parcela estaba clasificada como suelo no urbanizable protegido agrícola de calidad. Señala que el acceso rodado lo proporciona la antigua carretera de Vitoria a la Rioja nº 4-2124 que tras la construcción de la variante ha quedado como vial público para acceso a dicha localidad, no estando catalogada como travesía y como calle principal. Señala además que cuenta con suministro de agua potable de la red municipal de Vitoria-Gasteiz con un ramal de tubería de 40 mm. Señala que cuenta con un punto de conexión a la red de saneamiento con un diámetro de 400 mm a base de tubería de hormigón.

Finalmente señala que cuenta con la instalación eléctrica por medio aéreo. Dicho informe tampoco fue ratificado a presencia judicial, ni sometido a contradicción.

Así las cosas, procede desestimar el recurso, en la medida en que no queda debidamente acreditada la presencia de los servicios necesarios, ni su integración en la malla urbana. Como hemos visto a la luz de la doctrina jurisprudencial es esta una cuestión eminentemente fáctica para cuya completa probanza se hace inexcusable la práctica de una cumplida prueba pericial, para la cual además no cabe reconocer titulación habilitante a un ingeniero técnico agrícola cuyos conocimientos profesionales sólo habilitan para informar en relación con el suelo no urbanizable.

Ciertamente el recurrente ha presentado dos informes periciales de parte, sin haber interesado la intervención de los peritos ante el Tribunal en los términos que autoriza el art. 347 LEC, lo que ha impedido toda contradicción y la necesaria clarificación de sus dictámenes.

Así las cosas, y aunque se admitiera la presencia de ciertos servicios en las parcelas litigiosas, lo que no ha quedado acreditado es la inserción de tales servicios en la malla urbana, lo que es negado por las Administraciones demandadas y resulta realmente cuestionable a la vista de la fotografía aérea aportada como documento nº4 del escrito de contestación a la demanda de la Diputación Foral de Álava, en la que claramente aparece la finca al lado opuesto del casco urbano de la localidad, separado de ella por una carretera foral que canaliza el tráfico de Vitoria-Gasteiz hacia Peñacerrada y que no tiene la naturaleza de una vialidad local, ni se ha acreditado que hubiera pasado a tenerla como consecuencia de la construcción de una variante.

Por tanto aun cuando se admitiera la presencia en la parcela de los servicios urbanísticos básicos para su clasificación como suelo urbano, es manifiesto que no dispone de ellos como consecuencia de un proceso urbanizador que los hubiera llevado hasta allí precisamente para dotarle de los mismos convirtiendo en urbano dicho suelo, cuando es manifiesto que su clasificación en el planeamiento previo es la de suelo no urbanizable y conforme a dicha naturaleza se viene desarrollando en ellos una actividad agropecuaria, lo que pone de manifiesto que la dotación de los servicios es casual y consecuente con dicha clasificación y actividades que le son propias, de la misma manera que a caseríos o edificaciones agropecuarias aislados pese a que dispongan de tales servicios urbanísticos básicos, no por ello cabe atribuirles la naturaleza de suelo urbano, sino que, pese a ello, siguen siendo suelo no urbanizable".

Contra la referida sentencia la representación de Dª Celestina ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, formulados ambos por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, a saber:

1. - Por infracción de los artículos 335, 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haberse negado en la sentencia eficacia probatoria a los dos informes periciales aportados por la recurrente por el mero hecho de no haber sido ratificados en juicio, cuando, dice la parte, tal ratificación no es preceptiva.

2. - Por infracción del artículo 8.a) Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen de suelo y valoraciones, así como de jurisprudencia sobre los criterios de clasificación del suelo urbano, al haberse acreditado la concurrencia en la referida parcela de los servicios urbanísticos que determinan su clasificación como suelo urbano, sin que resulte exigible acreditar su inserción en la "malla urbana".

El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz se ha opuesto al recurso de casación solicitando con carácter previo su inadmisión al no guardar relación la normativa y jurisprudencia invocadas con las cuestiones debatidas y al carecer de interés casacional. En cuanto al fondo del asunto, tanto el Ayuntamiento como la Diputación Foral de Álava solicitan la desestimación del recurso incidiendo, en primer lugar, en que la Sala de instancia no ha inadmitido los referidos informes periciales, sino que se ha limitado a valorarlos conforme a la sana crítica, restándoles credibilidad por la inadecuada cualificación técnica de los que los suscribieron, por la deficiente documentación unida a los mismos y por el hecho de no haber sido ratificados y aclarados en juicio. En segundo lugar, insisten en que no se puede cuestionar en esta fase procesal la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia y en que la parcela está totalmente desligada de la trama y malla urbana de la ciudad, hallándose vinculada a una explotación agropecuaria, por lo que en ningún caso podría considerarse suelo urbano.

Centrado así el debate procesal, no se aprecia la concurrencia de la causa de inadmisión esgrimida por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz sobre la falta de interés casacional del recurso, ya que las cuestiones que hemos de abordar poseen suficiente contenido de generalidad como para excluir la carencia del interés casacional, y en todo caso, para que tal alegación pudiese ser considerada, la parte recurrida tendría que haber ofrecido alguna explicación mínimamente consistente que pusiese en relación aquel genérico alegato de falta de interés casacional con las concretas cuestiones planteadas en el escrito de interposición del recurso de casación.

La otra causa de inadmisión alegada se tratará al hilo del examen individualizado del motivo casacional al que afecta.

El primer motivo del recurso de casación se ha formulado, como se ha dicho, por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 (LRJCA ), por infracción de lo dispuesto en los artículos 335, 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Alega la recurrente que no es necesaria la ratificación judicial de los informes periciales aportados, por lo que considera que erró la Sala de instancia al rechazarlos por tal razón.

Este motivo no puede ser estimado, por más que no le falte razón a la parte actora sobre la innecesariedad de ratificación de los informes periciales adjuntos a la demanda.

Puntualicemos, ante todo, que este motivo ha sido formulado erróneamente, por la vía del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA cuando en buena técnica procesal debería haberse formulado al amparo del apartado c) del mismo precepto, al plantearse realmente la vulneración de las normas que rigen los actos y garantías procesales, y no las de Derecho sustantivo atinentes al tema de fondo debatido en el proceso. No obstante, valorando casuisticamente este recurso de casación, como quiera que del desarrollo argumental del motivo se desprende con claridad el sentido de la impugnación, procederemos a su examen.

Cierto es que, como la recurrente afirma, en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, aplicable en cuanto ahora interesa al proceso contencioso-administrativo, no se exige la ratificación del dictamen pericial adjunto a la demanda como condición necesaria para su validez y eficacia como tal prueba pericial. Al contrario, el artículo 347 de la Ley Procesal Civil establece que " los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita "; y el artículo 429.8 de la misma Ley señala que " cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitarán la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia ". De ambos preceptos se desprende con claridad que si ninguna de las partes o el Tribunal solicitan la ratificación o aclaraciones al dictamen pericial, el mismo constituye un medio de prueba plenamente útil y eficaz como tal pericial sin necesidad de ratificación alguna (sin perjuicio, por supuesto, de la valoración que merezca al órgano jurisdiccional a la hora de resolver el litigio). Por eso, no cabe rechazar sin más consideraciones un dictamen pericial oportunamente aportado al pleito contencioso- administrativo con la demanda, so pretexto de que no se interesó su ratificación en el periodo probatorio, al no ser esa ratificación preceptiva sino dispositiva para las partes y el Tribunal.

Desde esta perspectiva de examen, el motivo casacional debería prosperar si la Sala de instancia hubiera basado la desestimación del recurso únicamente en la circunstancia de que los dictámenes periciales aportados por la actora con su demanda no fueron ratificados posteriormente, en periodo probatorio. Sin embargo, una lectura atenta de la sentencia revela que no fue así, pues aun cuando esta contiene alusiones a esa falta de ratificación que no son correctas si se leen de forma aislada, por el contrario, cuando se sitúan en el contexto del razonamiento al que sirven, se observa que la Sala rechazó la fuerza probatoria de dichos dictámenes por otras razones distintas o añadidas a esa.

En efecto, la recurrente adjuntó a su demanda dos dictámenes, uno de ellos suscrito el 20 de diciembre de 2002 por el Aparejador D. Luis Pedro y el otro el 19 de diciembre de 2003 por el Ingeniero técnico agrícola D. Baldomero. Por lo que respecta al primero de ellos, la Sala advirtió que aun cuando pretendía justificar que la parcela concernida disponía de todos los servicios, no iba acompañado de " la necesaria documentación expresiva de la naturaleza y circunstancias de tales servicios ". Esta circunstancia, que por sí misma privaba de vigor probatorio a la pericia, fue sin duda la que condujo a la Sala a reprochar a la parte actora que siendo insuficiente ese dictamen, por añadidura no se había pedido la comparecencia en el juicio del perito. Y en cuanto al segundo dictamen, la Sala no se limitó a reprochar su falta de ratificación, sino que además discutió la capacitación técnica del perito que lo había elaborado y suscrito, razonando que " no cabe reconocer titulación habilitante a un ingeniero técnico agrícola cuyos conocimientos profesionales sólo habilitan para informar en relación con el suelo no urbanizable ". Así las cosas, los dos dictámenes fueron examinados y valorados por la Sala, y fueron descartados (que no inadmitidos) no tanto, o no exclusivamente, por su falta de ratificación sino más bien por las otras razones que acabamos de anotar.

Así que el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso de casación, amparado en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se invoca la infracción del artículo 8.a) Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del suelo y valoraciones (LRSV) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada en sus sentencias de 24 de diciembre y 24 de mayo de 1990 y 11 de julio de 1989, al haberse acreditado la concurrencia en la parcela de referencia de los servicios urbanísticos básicos que obligan a clasificarlo como suelo urbano, no resultando exigible para tal efecto su inserción en la "malla urbana" de la ciudad.

El motivo no puede prosperar, ante todo porque lo que la parte actora pretende, en realidad, es imponer un modo de ver los hechos del litigio distinto del que, en uso de su potestad jurisdiccional y apreciando los datos puestos a su disposición, llevó a cabo el Tribunal a quo. No cabe sino recordar que la fijación de la realidad que subyace a la controversia jurídica pertenece a la potestad de juzgar de la Sala de instancia, sin que en esta vía casacional proceda revisar la apreciación que haga de las pruebas practicadas, salvo que se denuncie y acredite que ha infringido algún precepto regulador de su valoración o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y, por consiguiente, manifestación de un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución. Salvedades éstas que no han sido manifestadas, ni acreditadas por la recurrente.

De cualquier modo, el análisis jurídico efectuado en la sentencia de instancia sobre la clasificación de la finca litigiosa (FJ 2º y 3º) no contradice lo dispuesto en el referido artículo 8 LRSV.

Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia de este Tribunal han considerado la clase del suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento (S TS de 27 de noviembre de 2003 -rec. 984/1999-), que parte de la concurrencia sobre el terreno de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-76), en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la "fuerza normativa de lo fáctico", de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso contrario. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la "malla urbana" de la ciudad.

En nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2004 hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige "que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente ".

Y en la de 17 de julio de 2007 añadimos la transcendencia de " [...] las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana (sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así -añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables ".

En este concreto caso, y en concordancia con el referido criterio jurisprudencial, la sentencia de instancia consideró en su fundamento jurídico tercero que " aunque se admitiera la presencia de ciertos servicios en la parcela litigiosa" no se ha acreditado su inserción en la malla urbana. Precisamente al contrario, señaló " que claramente aparece la finca al lado opuesto del casco urbano de la localidad, separada de ella por una carretera foral que canaliza el tráfico de Vitoria-Gasteiz hacia Peñacerrada y que no tiene la naturaleza de una vialidad local, ni se ha acreditado que hubiera pasado a tenerla como consecuencia de la construcción de una variante ". Y este es un juicio que en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación salvo excepciones que no se han alegado ni concurren.

Por tanto, y como correctamente apreció la sentencia recurrida, los terrenos en cuestión no han sido sometidos a un proceso urbanizador de transformación que permitiera integrarlos en la malla urbana de la ciudad, resultando evidente "que su clasificación en el planeamiento previo es la de suelo no urbanizable y conforme a dicha naturaleza se viene desarrollando en ellos una actividad agropecuaria, lo que pone de manifiesto que la dotación de los servicios es casual y consecuente con dicha clasificación y actividades que le son propias, de la misma manera que a caseríos o edificaciones agropecuarias aislados pese a que dispongan de tales servicios urbanísticos básicos, no por ello cabe atribuirles la naturaleza de suelo urbano, sino que, pese a ello, siguen siendo suelo no urbanizable".

Por lo que tampoco este motivo puede ser estimado.

(No debemos terminar sin hacer una aclaración: la parte recurrente confunde dos conceptos que son diferentes; una cosa es la consolidación por la edificación ---lo que depende de las edificaciones existentes en una determinada área--- y otra muy distinta que un terreno se encuentre en la malla urbana, ---cosa que depende de los servicios urbanísticos, según que estos correspondan o no a los municipales existentes---).

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas de casación. Esta condena, por lo que se refiere a la minuta de Letrado de las Administraciones recurridas, sólo alcanza a la cantidad máxima de 2.000'00 euros para cada uno de ellos, a la vista de las actuaciones procesales. (Artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.