STS, 28 de Abril de 2009

En el proceso antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2005, desestimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación de D. Benjamín, D. Eulalio, D. Felicisimo y Dª Bárbara se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 6 de junio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Benjamín, D. Eulalio, D. Felicisimo y Dª Bárbara comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fecha 19 de julio de 2005 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

Mediante providencia de fecha 9 de mayo de 2006 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndosele su conocimiento a la sección quinta de esta Sala. Por la de 6 de septiembre de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a los personados como parte recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron mediante sendos escritos presentados los días 20 y 25 de octubre de 2006 respectivamente por la entidad mercantil "Urbepalma SL" y el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a los recurrentes.

Por providencia de fecha 27 de Marzo de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de Abril de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL,

Se impugna en este recurso de casación nº 3678/2005 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha 6 de mayo de 2005, en el recurso nº 593/2003, interpuesto por D. Benjamín, D. Eulalio, D. Felicisimo y Dª Bárbara contra el acuerdo plenario municipal del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 27 de febrero de 2003, que aprobó definitivamente el Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil "Urbepalma SL" sobre la finca sita en la CALLE000, núms. NUM000 y NUM001.

La sentencia desestimó el recurso y confirmó el acuerdo impugnado partiendo de los siguientes hechos probados, que resumimos a continuación:

El Ayuntamiento de Palma de Mallorca otorgó en su día a la entidad mercantil "Urbepalma SL" licencia de obras para la construcción de un edificio de viviendas compuesto de tres sótanos, planta baja y cinco plantas altas en la CALLE000 núms. NUM000 y NUM001. Durante la realización de las obras se descubrieron restos arqueológicos en el subsuelo de la finca que impidieron ejecutar parte de los sótanos previstos. Como consecuencia de ello la referida entidad mercantil redactó y promovió, al amparo del artículo 367 del Plan General de Palma de Mallorca, el Estudio de Detalle impugnado, en el que se le añadió una nueva planta al edificio (entresuelo de 864 m2 con uso de oficinas) y se incrementó el número de viviendas del proyecto originario de 12 a 15.

Los recurrentes fundaron su demanda, en síntesis, en la falta de motivación y justificación del acuerdo aprobatorio del Estudio de Detalle y de los informes previos de los que trae causa, incumpliendo lo dispuesto al efecto en los artículos 168 y 367 del Plan General, artículo 14 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS- 76) y artículos 65 y 66 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por RD 2159/1978, de 23 de junio (RPU).

La sentencia de 6 de mayo de 2005, ahora recurrida en casación, desestimó íntegramente la demanda con la siguiente motivación, que transcribimos literalmente:

"[...] ha de señalarse igualmente que al Estudio de Detalle cabe reconocerle también una cierta eficacia innovadora.

Ciertamente, la eficacia innovadora del Estudio de Detalle es siempre limitada y subordinada al Plan, pero éste puede habilitar al Estudio de Detalle para regular determinados aspectos de la ordenación del suelo urbano -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1995 y 15 de febrero de 1999 -.

El artículo 367 de las normas del Plan General de Palma, sobre régimen especial para el Centro Histórico, establece lo siguiente:

" 1. Cualquier solicitud de licencia de obras que contemple obras de excavación en el interior del perímetro delimitado por la declaración del Conjunto Histórico deberá contar con el nombramiento, otorgado por el Consell Insular de Mallorca, de un técnico competente (arqueólogo) para el control de la obra.

Si en el transcurso de la excavación se produjeran hallazgos de restos arqueológicos inmuebles, la Administración competente, el Consell Insular de Mallorca, podrá proceder a la expropiación de los restos y de los terrenos correspondientes, trasladarlos, admitir su destrucción o prevenir su conservación.

En caso de no procederse a la expropiación y de que sea necesaria la conservación de los restos arqueológicos in situ, se formulará un Estudio de Detalle a fin de que, manteniendo el aprovechamiento privado, se asegure además del mantenimiento de los bienes culturales, su integración en el paisaje urbano y, en la medida de lo posible, su uso público. En la tramitación del Estudio de Detalle deberá darse audiencia a la Administración tutelar que, si es el caso, podrá efectuar una nueva valoración de los restos arqueológicos, modificando el informe que ha motivado la formulación del Estudio de Detalle. Una vez aprobado éste, se otorgarán las autorizaciones pertinentes o se iniciarán las obras.

2. Para todas las situaciones no previstas se estará a lo dispuesto en la LPHE y a la legislación en materia de Patrimonio Histórico vigente en la CAIB. "

Pese a lo que se aduce en la demanda, la Sala considera que la conservación de los restos hallados cuenta con base suficiente, que los recurrentes ni desvirtúan ni lo intentan, al igual que ocurre en cuanto a la planta entresuelo y viviendas previstas en el Estudio de Detalle, no habiendo siquiera solicitado el recibimiento del juicio a prueba a ese respecto. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que la expropiación de los restos y de los terrenos es facultad que en el Plan se contempla en manos del Consell, pero de ahí no resulta por si sólo ni que el Consell venga obligado a expropiar ni que tenga que justificar el porqué no ejercita tal facultad y, en todo caso, esa no es controversia que pueda concernir ni a la legalidad del acuerdo combatido ni a la Administración aquí demandada, que no es el Consell Insular de Mallorca sino el Ayuntamiento de Palma.

Como quiera que de la conservación de los restos derivaba perjuicio para la aquí codemandada, concretado en la perdida de aprovechamiento privado contemplado en la licencia municipal otorgada, tenia que activarse el mecanismo compensatorio previsto en el artículo 367 de las Normas del Plan General.

En efecto, las plantas sótano destinadas a aparcamiento, como las tres del caso, no entran en el computo de edificabilidad y no computan como aprovechamiento -artículo 168 de las Normas del Plan General-, pero cuando, concedida la licencia y contemplada ahí la construcción de tres plantas sótano, aparecen en el curso de la ejecución de las obras restos arqueológicos y se decide en sede administrativa conservarlos "in situ", esa limitación singular, impuesta a la aquí codemandada por razón de interés público, permite hacer entrar en juego la norma especial -artículo 367 - que impone el mantenimiento del aprovechamiento privado, esto es, el contemplado en la licencia cuyas obras se ejecutaban.

Reconocida al Estudio de Detalle, según ya se ha señalado, cierta eficacia innovadora, bien que siempre limitada y subordinada al Plan, lo cierto es que, en nuestro caso, aquel habilita específicamente al Estudio de Detalle para incorporar regulación que en la ordenación del suelo urbano haga posible el mantenimiento del aprovechamiento privado a que nos venimos refiriendo cuando se decide administrativamente conservar "in situ" los restos arqueológicos aparecidos en el curso de la excavación relativa a obras licenciadas, de modo que el Estudio de Detalle, arrancando sólo del Plan General, ha de cubrir pues su finalidad concreta, esto es, asegurar el mantenimiento del aprovechamiento privado.

Por tanto, para estos casos, lo trascendente no es si el Estudio de Detalle encaja con perfección en las leyes y reglamentos urbanísticos sino si da o no cumplimiento efectivo al mandato del Plan General, esto es, mantener el aprovechamiento privado contemplado en la licencia."

Contra la referida sentencia la representación de D. Benjamín, D. Eulalio, D. Felicisimo y Dª Bárbara ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo, por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-76), y en el artículo 65 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, al considerar que el Estudio de Detalle impugnado ha alterado sin la debida justificación las determinaciones de la licencia de obras inicialmente concedida, no ajustándose tampoco a lo dispuesto al afecto en los artículos 367 y 168 del Plan General de Palma de Mallorca.

La Administración municipal recurrida se opuso al recurso alegando, en primer lugar, que incurre en las siguientes causas de inadmisión:

- El recurso carece manifiestamente de fundamento al haberse formulado como si de una mera apelación se tratase, limitándose a reproducir 'in extenso' el debate suscitado en la instancia.

- El recurrente pretende realizar una nueva valoración de la prueba, vedada al recurso de casación.

En cuanto al fondo del asunto, ambas recurridas instaron la desestimación del recurso al considerar que el Estudio de Detalle en cuestión se ajusta plenamente a las determinaciones del Plan General, sin que los recurrentes hayan demostrado lo contrario. La modificación realizada por el Estudio de Detalle no varía la normativa sobre usos establecida en el Plan General, sino únicamente los previstos en la licencia previamente otorgada.

Centrado así el debate procesal, procede examinar con carácter preliminar las causas de inadmisibilidad manifestadas por la Administración municipal recurrida.

No se aprecia en el recurso una "carencia de fundamento" de entidad suficiente como para determinar su inadmisión por la vía prevista en los artículos 95.1 y 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional. El motivo único de la casación no es una copia literal de la demanda, y en él se efectúa una crítica razonada a la sentencia de instancia, aunque de manera algo confusa, como veremos a continuación.

Por otra parte, no se cuestionan en el recurso de casación los hechos probados de la sentencia recurrida, que hemos resumido en el fundamento de derecho segundo anterior, sino la interpretación jurídica que en ella se efectúa sobre determinados preceptos y jurisprudencia.

Entrando ya en el fondo del asunto, el referido motivo único de la casación no puede ser estimado en los términos en los que ha sido formulado, por las siguientes razones:

A).- Aunque en él se desarrolla una extensa exégesis dogmática sobre los criterios normativos y jurisprudenciales definitorios de las funciones y límites de los Estudios de Detalle, lo cierto es que la parte recurrente no especifica con claridad en qué concreta manera la sentencia recurrida ha podido vulnerarlos.

Toda su argumentación parece circunscribirse a la infracción por el Estudio de Detalle impugnado de lo dispuesto en los artículos 367 y 168 del Plan General de ordenación urbana de Palma de Mallorca, al entender, en síntesis, que el volumen edificatorio autorizado bajo rasante en la anterior licencia de obras, que se minora como consecuencia de la conservación de los restos arqueológicos descubiertos, no debe ser compensado, ni reubicado sobre rasante, al no constituir aprovechamiento lucrativo, ni haber entrado en su día en el cómputo de la edificabilidad máxima autorizable que sirvió de referencia para el otorgamiento de la licencia.

Frente a ello, la sentencia recurrida reconoció que, en efecto, " las plantas sótano destinadas a aparcamiento, como las tres del caso, no entran en el cómputo de edificabilidad y no computan como aprovechamiento -artículo 168 de las Normas del Plan General-. Pero también que: "cuando, concedida la licencia y contemplada ahí la construcción de tres plantas sótano, aparecen en el curso de la ejecución de las obras restos arqueológicos y se decide en sede administrativa conservarlos "in situ", esa limitación singular, impuesta a la aquí codemandada por razón de interés público, permite hacer entrar en juego la norma especial -artículo 367 - que impone el mantenimiento del aprovechamiento privado, esto es, el contemplado en la licencia cuyas obras se ejecutaban".

En consecuencia, lo que en realidad pretenden los recurrentes es que esta Sala reinterprete los referidos preceptos del Plan General de Palma de Mallorca. Y ello sobre particulares ajenos a los límites genéricos de los Estudios de Detalle, pues no se alega, ni se justifica, la superación por el Estudio de Detalle de la edificabilidad o altura máximas, ni la infracción del uso característico establecidas en los planos de ordenación del Plan General sobre esa concreta parcela.

Pues bien, ya ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (ad. ex. Sentencias de 11 de mayo de 2006 -casación 1363 / 2003-, 30 de julio de 2008 -casación 5598 / 2004- o 10 de noviembre de 2008 -casación 2298 / 2005 -) que no le corresponde al recurso de casación la reinterpretación de las normas urbanísticas autonómicas o locales, como resulta de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional. Ni siquiera cuando se acompañan de la cita instrumental de preceptos estatales, como ha ocurrido en este caso, porque de lo que de verdad se trata en este pleito es de interpretar y aplicar un mecanismo urbanístico previsto en una norma autonómica.

B).- La invocación efectuada en el recurso de casación, en términos genéricos, de lo dispuesto en el artículo 14 TRLS-76 y artículo 65 del Reglamento de Planeamiento, con su correspondiente jurisprudencia interpretativa, no guarda relación directa con la verdadera crítica que luego se efectúa sobre la sentencia de instancia. En dicha argumentación teórica se viene a concluir que los Estudios de Detalle carecen de capacidad innovativa para alterar determinaciones básicas del planeamiento superior, como son las alturas y la edificabilidad máximas o el uso urbanístico atribuidos en él al ámbito de que se trate.

Pero sin embargo, como se ha dicho, en este recurso no se denuncia, ni se justifica, que el Estudio de Detalle haya infringido las determinaciones del Plan General de Mallorca sobre la concreta parcela en cuestión.

El Estudio de Detalle, como instrumento de planeamiento que es, ostenta una naturaleza normativa, y a él han de someterse las licencias, que son meros actos administrativos, sobre los que prevalece. Ni el artículo 14 TRLS-76 ni el artículo 65 RPU prohíben que los Estudios de Detalle, en su función de "ordenación de volúmenes", alteren lo autorizado en una licencia anterior, siempre y cuando respeten los usos y límites edificatorios establecidos en el planeamiento superior.

C).- Por otra parte, la finalidad del Estudio de Detalle impugnado, dirigida a compatibilizar la preservación de los restos arqueológicos hallados con los derechos edificatorios del propietario y con el simultáneo beneficio estético generado por la igualación de cornisas de las construcciones colindantes, se corresponde con la atribuida a dichos instrumentos de planeamiento en el artículo 14 TRLS-76 y artículo 65 RPU para la " ordenación de volúmenes de acuerdo con las especificaciones del Plan ".

Tal y como señalamos en nuestra sentencia de 2 de octubre de 2001 (casación 950/1997 ): "(...) el recurrente olvida que una de las funciones típicas del Estudio de Detalle es la de 'adaptar' y 'reajustar' las alineaciones y rasantes, función que implica la previsión en la ordenación urbanística superior de tales extremos, pero que la realidad obliga a 'adaptar' o 'reajustar'. Por eso, la previsión en el Plan General de las alineaciones y rasantes no impide el nacimiento legal del ulterior Estudio de Detalle, siempre que las circunstancias urbanísticas concurrentes justifiquen la 'adaptación' o 'reajuste' en que el Estudio de Detalle consiste. Este es, justamente, el caso planteado en este recurso. Idéntico razonamiento es aplicable a la ordenación de volúmenes, pues de lo que se trata es de concretar las 'especificaciones' del planeamiento superior en el ámbito del Estudio de Detalle. Es decir 'especificaciones' volumétricas del planeamiento superior comprendidas en el ámbito del Estudio son objeto de una ordenación adecuada mediante él. (...) Lo razonado comporta que las variaciones acordadas por el Estudio de Detalle impugnado, en punto a alineaciones y rasantes, así como ordenación de volúmenes, y a falta de una prueba pericial que hubiera acreditado su improcedencia, no solamente no contravienen la función del Estudio de Detalle, sino que se convierten en su verdadera finalidad ."

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ). Esta condena sólo alcanza, respecto de las minutas de los Letrados, a las cantidad de 1.500'00 euros para el Sr. Letrado de la entidad "Urbepalma SL" y de 2.500'00 euros para el Sr. Letrado del Ayuntamiento de Palma de Mallorca (artículo 139.3 ), a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.