STS, 22 de Abril de 2009

En el recurso contencioso-administrativo número 640/2005, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de fecha 27 de septiembre de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo núm. 640/05, interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la resolución expresada en el antecedente de hecho (sic), anulamos las resoluciones administrativas impugnadas y expresadas en el fundamento de derecho primero, por no ser conformes a Derecho y, en consecuencia, declaramos el derecho de la entidad demandante a la compensación económica por la colaboración en la gestión de la Seguridad Social durante el ejercicio 2002, y condenamos al Ministerio de Sanidad y Consumo a abonar a dicha entidad la cantidad que resulte de la liquidación a practicar en fase de ejecución de sentencia, e intereses devengados por la misma, con arreglo a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia. Todo ello, sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia han interpuesto recurso de casación tanto la Administración General del Estado como la mercantil actora, formulando los motivos de casación que precisaremos después, en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

La primera, solicita de este Tribunal una sentencia que case y anule la recurrida y que desestime el recurso contencioso- administrativo.

La segunda, solicita una que cuantifique la compensación económica reconocida en la sentencia de instancia, no con arreglo a las bases establecidas en ella, sino con arreglo a las siguientes:

"1) Condena a la satisfacción del importe de 5.051.658,74 euros, en aplicación del parámetro ' Importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997, determinada en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados en los arts, 14 y 15 de la Orden de 27 de enero de 1997 '; y adición de los intereses devengados desde la presentación de la reclamación en vía administrativa (03/06/2003), según expresa el fallo de instancia.

2) Subsidiariamente, declarando la inaplicabilidad del llamado ' coste medio del INSALUD de 1998 ', condene a la satisfacción del importe que resulte de la aplicación al número probado de beneficiarios asistidos durante el ejercicio 2002 del parámetro ' coste medio del INSALUD del 2002 '; coste que el Ministerio tiene obligación de publicar, determinado sobre la base de las prestaciones cubiertas por la colaboración en los territorios que conformaban el INSALUD hasta diciembre de 2001; y adición de los intereses devengados desde la presentación de la reclamación en vía administrativa (03/06/2003), según expresa el fallo de instancia".

Una y otra recurrente han presentado escrito de oposición al recurso formulado de contrario, solicitando su desestimación y la consiguiente condena en costas.

Mediante providencia de fecha 20 de febrero de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 14 de abril de 2009, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SEGUNDO MENÉNDEZ PÉREZ, Magistrado de la Sala

La sentencia de instancia reconoce el derecho de la actora a percibir una compensación económica por la colaboración en la gestión de la Seguridad Social durante el ejercicio de 2002; y establece en su fundamento de derecho séptimo las bases con arreglo a las cuales habría de determinarse su importe en ejecución de sentencia; bases cuyo tenor literal es el siguiente:

"[...] 1ª.- Aplicación de los parámetros de cálculo establecidos para el ejercicio 1998 conforme al Real Decreto 1380/99, es decir, la determinación de la compensación tomando como referencia el importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1987 [se refiere en realidad a la Ley 66/1997 ], determinada cuya [tal] deducción en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados por los arts. 14 y 15 de la O.M. 27 enero 1997, salvo que este importe fuese superior al coste medio del INSALUD determinado en el citado Real Decreto, en cuyo caso será dicho coste el límite de la compensación.

2. - Aplicación, en lugar de tal coste medio publicado en el mentado Real Decreto, del coste medio que para el ejercicio 2002 pudiera publicarse con anterioridad al incidente de ejecución de sentencia, siempre que su resultado sea inferior a la contraprestación que resulte de aplicar el coeficiente reductor [0,09] en la cotización establecida en la O.M. 27 enero 1997. De no publicarse dicho coste medio correspondiente al 2002 antes del incidente de ejecución de sentencia, se estará a lo que resulte de la aplicación de la precedente base 1ª.

3. - Imposibilidad de que el importe de la compensación que resulte de aplicar tales parámetros supere el importe reclamado, esto es, 5.051.658,74 euros.

4. - Adición, al importe de la compensación resultante, del interés legal del dinero devengado por dicho importe desde el 3 de junio de 2.003, fecha de la reclamación administrativa formulada. La aplicación de los intereses legales, como instrumento de actualización de la compensación reclamada, deriva de lo dispuesto en los arts. 36 y 45 de la Ley General Presupuestaria, Real Decreto Legislativo 1098/1988 (actualmente, arts. 17 y 24, Ley 47/2003 )".

Como dijimos, contra dicha sentencia han interpuesto recurso de casación tanto la Administración General del Estado como la mercantil actora:

1. La primera formula dos motivos, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción :

   En el primero, denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 67/1997, de 30 de diciembre, (sic) en relación con el Real Decreto 1830/1998, de 27 de agosto (sic); en relación -dice a continuación- con los artículos 43.2, 42.4 y 114 de la Ley 30/1992, por interpretación y aplicación indebida, y su artículo 116, por no aplicación; y en relación -dice por fin- con el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, por no aplicación.

   Sintetizando sus argumentos, se dice que ese primer motivo tiene por finalidad demostrar que no existe silencio positivo que hubiera reconocido la solicitud de la actora. Es así, a juicio de la Administración recurrente, porque habiendo estado vigente el Real Decreto 1380/1999 sólo para el ejercicio de 1998, no puede aplicarse el procedimiento previsto en él; de suerte que el cauce legal de aquella solicitud, referida al ejercicio de 2002, no podía ser otro que el de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, para la cual, la falta de resolución da lugar al silencio administrativo negativo. Por la misma razón de que no estaba vigente aquel Real Decreto, el órgano competente para resolver no era el Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo, sino el Ministro; por ende, el posterior recurso en vía administrativa no podía ser el de alzada y sí el de reposición, lo que impide aplicar la consecuencia prevista en el apartado segundo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992.

   En el segundo, denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, en relación con el Real Decreto 1830/1999, de 27 de agosto (sic), las Órdenes del Ministerio de Trabajo y Asunto Sociales de 26 de enero de 1998, 15 de enero de 1999, 28 de enero de 2000 y 29 de enero de 2001, el artículo 77.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 4.2 del Código Civil.

   Dicho aquí en síntesis, se argumenta que el régimen de separación de fuentes de financiación entre el Sistema Nacional de Salud y la Seguridad Social terminó (culminó) en 1999, lo que conllevó la desaparición de la modalidad de colaboración social en la gestión de la asistencia sanitaria prevista en el art. 77.1.b) de la Ley General de Sanidad, aunque éste no haya sido formalmente derogado. Así resulta, a juicio de la parte, de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, norma de carácter temporal, aplicable en tanto culmina el proceso de separación de fuentes; norma especial o específica que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 del Código Civil, no puede aplicarse a situaciones distintas de las contempladas en ella. La previsión reglamentaria de esa norma de Derecho transitorio se desarrolló -sigue diciendo la parte- en el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto, cuyo artículo 4.2 fijó los criterios para determinar la compensación exclusivamente referida al ejercicio de 1998.

2. A su vez, la mercantil actora formula cinco motivos de casación:

   El primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues las bases que fija la sentencia de instancia no conducen a que la ejecución pueda consistir en una simple operación aritmética. La sentencia -se razona en el motivo- admite que el INSALUD ha desaparecido y, sin embargo, afirma que el coste medio del INSALUD "puede determinarse por otros medios" que no concreta y que las bases no definen. Además, esperar a que el Estado se decida a publicar el coste medio de acuerdo con el art. 4.2.c) del Real Decreto 1380/1999, supone dejar al arbitrio del condenado el cumplimiento del fallo, bastándole con no publicarlo para que pudiera hacer valer el coste de 1998.

   El segundo, con el mismo amparo, denuncia la falta de motivación sobre la carga de la prueba, ya que ésta, en lo que hace al coste medio del INSALUD de 2002, corresponde al Estado. Si éste -razona el motivo- no ha cumplido su obligación de acreditar ese coste medio, lo que procede es reconocer el derecho de la actora al cobro de la cantidad acreditada con arreglo al primer parámetro de los dos que prevé la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, por ser el que opera salvo que fuera superior al coste medio, en el INSALUD, de las prestaciones que cubre la colaboración.

   El tercero, al amparo ya del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 4.2 y 1 del Real Decreto 1380/1999, en concordancia con la desaparición del INSALUD y (sic) el artículo 3.1. del Código Civil. Se argumenta, en síntesis, que desaparecido el INSALUD, el parámetro del coste medio resulta inaplicable, quedando en pie el otro criterio previsto en el citado artículo 4.2 (importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997 ).

   El cuarto, con igual amparo que el anterior, considera que la sentencia recurrida infringe la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa. En síntesis, porque siendo notorio el creciente coste de la sanidad pública, la sola posibilidad de que se aplique el coste de 1998 para fijar la compensación de 2002 conllevaría un empobrecimiento injusto para la actora y un correlativo enriquecimiento también injusto para la Administración.

   Y el quinto, con el mismo amparo que los dos anteriores, denuncia la infracción del principio de confianza legítima. A juicio de la parte, existe un acto propio que ajusta el principio de confianza legítima (fijación del pago para el ejercicio de 1998) y una exigencia de continuar haciéndolo en lo sucesivo mediante su publicación anual -artículo 4.2 c) del Real Decreto -, aunque sea con retraso. De ello se desprende la confianza legítima de la actora en la prestación anual, previendo una contraprestación por el menor de los dos importes tantas veces citados en el presente recurso (coste que se venía percibiendo o coste medio del INSALUD del ejercicio correspondiente al de la prestación).

De la compensación económica que reconoce la sentencia recurrida; o más en concreto, de la subsistencia de tal derecho tras el ejercicio de 1998, se ha ocupado este Tribunal Supremo en sentencias de 15 de diciembre de 2006 y 8 de febrero, 10 y 19 de diciembre de 2008, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 1793/2004, 2127/2005, 4804/2006 y 4648/2006. Bien en unas, bien en otras, hemos analizado motivos de casación de todo punto similares a los que aquí formulan las dos partes recurrentes, llegando a la conclusión final de que es la tesis sustentada por la mercantil actora, y no la que defiende la Administración General del Estado, la que se acomoda al ordenamiento jurídico.

En consecuencia, dado que en los recursos de casación que ahora resolvemos no hay argumentos nuevos o distintos de los ya valorados, los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica nos obligan a alcanzar aquí la misma conclusión. Y dado que en todos esos recursos de casación anteriores fue parte la Administración General del Estado, que conoce por tanto las razones ya dadas por este Tribunal Supremo, nuestro deber de motivación queda cumplido con el breve recordatorio que hacemos a continuación:

1. Las sentencias de 8 de febrero y 19 de diciembre de 2008, referidas a compensaciones económicas por los ejercicios de 2000 y 2001, rechazaron un motivo de casación similar al primero de los que ahora formula el Sr. Abogado del Estado. Y ambas, más las de 15 de diciembre de 2006 (referida a los ejercicios de 1999, 2000 y 2001) y 10 de diciembre de 2008 (ejercicio de 2003), rechazan uno similar al segundo de los que formula. Y

2. A su vez, esa sentencia de 10 de diciembre de 2008, enfrentada a un supuesto en que las bases fijadas en la de instancia para determinar el importe de la compensación eran las mismas que las que fija la sentencia aquí recurrida, acoge la tesis que ahora defiende la actora. Así, limitándonos a lo que es más relevante, se lee en ella:

"[...] se impone reconocer el error en que la misma [la sentencia recurrida] incurre al seguir lo que hasta entonces se había resuelto por la Sala.

Y ello porque si bien el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto , que estableció el procedimiento para hacer efectivo el importe de la compensación económica a las empresas que colaboran en la gestión de la asistencia sanitaria, correspondiente a 1998, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social fijó el coste medio del Insalud para 1998, la Administración a partir de ese año incumplió la obligación que se había impuesto de hacer público ese coste medio mediante Resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo tal y como disponía el apartado c) del núm. 2 del art. 4 del Real Decreto 1380/1999 .

De ahí que la Sentencia no pudiese operar sobre la hipótesis de que para 2003 era posible fijar el coste medio del Insalud pese a haber desaparecido el mismo, obligación que recaía sobre la demandada, que no aportó ese dato imprescindible e, igualmente, erróneo, era afirmar, como hizo la Sentencia, que podía hacerse por otros medios, sin añadir nada más, dando con ello lugar a un enigma aún no resuelto.

Descartada esa posibilidad, sí era posible como solicitaba la recurrente determinar con certeza la cantidad a abonar partiendo del dato por ella aportado del número de beneficiarios a los que se había asistido. Para ello bastaba con utilizar la Orden de 27 de enero de 1997, que desarrolló las Normas de Cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 12/1996, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1997 , y que fijó en el art. 14 los coeficientes aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia y que en el apartado d) para las empresas excluidas de la contingencia de asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral, el coeficiente será 0,11, corriendo a cargo de la empresa el 0,09.

Por tanto al no existir el coste medio del Insalud el modo de determinar la indemnización a abonar por la asistencia prestada venía establecido por el apartado 2.a) del art. 4 del Real Decreto 1380/1999 , en el importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997, determinada en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados en el artículo 14 de la Orden de 27 de enero de 1997 , salvo que este importe fuese superior al coste medio del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD). Como ese coste no es posible determinarlo habrá que aplicar el coeficiente 0,09 de deducción que percibía la empresa en la cotización a la seguridad social y multiplicarlo por el número de beneficiarios, número acreditado por la recurrente y no puesto en cuestión, y de cuya operación resultaba la cifra reclamada que es la que habrá de abonarse más los intereses que correspondan de acuerdo con la Sentencia desde el 5 de febrero de 2004 . [...]".

Aplicando ese criterio al caso de autos, es la cifra reclamada por la actora la que habrá de abonarse; añadiendo a ella el interés legal del dinero desde el 3 de junio de 2003, fecha de la reclamación administrativa formulada, pues este concreto pronunciamiento de la sentencia de instancia no ha sido objeto de específica impugnación en este grado de casación.

Nos resta decir que la citada sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2008 rechazó también dos causas de inadmisión del recurso de casación de la actora opuestas por la Abogacía del Estado, que coinciden con las que asimismo opone en el recurso que ahora resolvemos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer ni las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora. Y sí procede, en cambio, imponer a la Administración recurrente las causadas con su recurso de casación; respecto de las cuales, haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, limitamos su importe por el concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cifra máxima de tres mil euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,