STS, 3 de Abril de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 1464/02, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Celia Sin Sanchez, en nombre y representación de Doña Felisa. contra la resolución del Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana de fecha 20 de mayo de 2002, que estimó el procedimiento de revisión de oficio iniciado en ejecución de la resolución del citado Conseller de fecha 3 de marzo de 1999 retrotrayendo las actuaciones del procedimiento instado por Dª Felisa al momento en que debió concederse audiencia a Dª Purificacion ; resolución que en su virtud declaramos conforme a derecho, confirmándola en todos sus extremos. Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Felisa, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 12 de septiembre de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Letrado de la Generalitat Valenciana formalizó el 4 de junio de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

La representación procesal de Doña Purificacion formalizó el 11 de junio de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 28 de enero de 2009, suspendiéndose y volviéndose a señalar el 1 de abril de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala

La representación procesal de doña Felisa interpone recurso de casación 4702/2006 contra la sentencia desestimatoria de fecha 14 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, en el recurso núm. 1464/02, deducido por aquella contra la Resolución del Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana de fecha 20 de mayo de 2002, que estimó el procedimiento de revisión de oficio iniciado en ejecución de la resolución del citado Conseller de fecha 3 de marzo de 1999 retrotrayendo las actuaciones del procedimiento instado por Dª Felisa al momento en que debió concederse audiencia a Dª Purificacion.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO refleja los hechos que resultan de transcendencia.

1. ) En agosto de 1987, la hoy codemandada (Sra. Purificacion ), solicitó apertura de Oficina de Farmacia por núcleo de población en el Plantio (La Cañada-Paterna); y a su vez, en marzo de 1988, la hoy demandante (Sra. Felisa ), solicitó apertura de Farmacia en la misma zona.

2. ) La Administración demandada incoó dos expedientes, procediendo a paralizar el segundo y continuando la tramitación del primero, que finalizó por resolución de fecha 29.1.1991, concediendo la autorización de apertura de la Oficina de Farmacia y otorgando plazo de 3 meses a Dª Purificacion para que designase local.

3. ) Con fecha 8.7.1991, se declaró la caducidad del expediente al no haberse designado local.

4. ) Presentado recurso contra la declaración de caducidad, por sentencia de la Sala de fecha 28.2.1995 , se estimó el recurso contencioso-administrativo,

5. ) En cumplimiento de la citada sentencia, se concedió nuevo plazo para designar local y finalmente por resolución de fecha 10.9.1996 , se concedió la apertura de oficina de farmacia en el local designado (Calle 221 de la Cañada), que permanece abierta desde el 13.12.1996.

6. ) Paralelamente a los avatares relativos a la declaración de caducidad, la Administración demandada acordó la continuación de la tramitación del segundo expediente (el correspondiente a la hoy actora), que finalizó por resolución de fecha 17.6.1993, concediendo la apertura de la Oficina de Farmacia en el Plantío, que alcanzó firmeza administrativa el 31.1.1994.

7. ) La hoy demandante solicitó la nulidad de la sentencia de la Sala de Valencia de fecha 28.2.1995 , aduciendo que no había sido emplazada; petición que es desestimada por Auto de fecha 10.10.1995 ; interpuesto recurso de amparo, recae sentencia estimatoria del TC de fecha 3.3.1998 , declarando la nulidad de actuaciones en el recurso contencioso-administrativo, desde el momento en que debió ser emplazada la actora.

8. ) En base a la sentencia del Tribunal Constitucional se reabrió el recurso contencioso-administrativo y por sentencia nº 1389 de fecha 22.7.1999 , se estima nuevamente el recurso, al constatar la Sala que, en efecto, no constaba que su hubiese notificado la resolución concediendo plazo para designar local; la citada sentencia fue recurrida en casación.

9. ) Previamente, la hoy codemandada (Dª Purificacion ) presentó dos escritos ante la Administración demandada: El primero, con fecha 10.11.1997, solicitando la nulidad del expediente relativo a la apertura de la Farmacia concedida a la Sra. Felisa por resolución de 17.6.1993, que deviene firme por nueva resolución de 31.1.1994 (demandante en estos autos), por no habérsele otorgado audiencia en el procedimiento, con la consiguiente indefensión; y el segundo, con fecha 27.5.1998 , mediante el que insta un recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la sentencia del T.C. de fecha 3.3.1998 .

10. ) La Administración demandada, en un primer momento, únicamente dio trámite al escrito de interposición del recurso de revisión, remitiendo el expediente al Consell Juridic Consultiù, a los efectos de emisión del pertinente dictamen.

11. ) Con fecha 10.10.1998, el Consell Juridic Consultiù emite su dictamen proponiendo la desestimación del recurso extraordinario de revisión, argumentando, en síntesis, que de la invocada sentencia del Tribunal Constitucional no resulta ningún error de hecho, sino, en su caso, una posible infracción del ordenamiento jurídico, al haberse tramitado un expediente, sin otorgar audiencia y sin haberse finalizado el expediente anterior, habida cuenta que pendía frente al mismo un recurso contencioso-administrativo; no obstante, en el mismo dictamen, a la vista de que el escrito presentado el 11.11.1997 no fue tramitado, se concluye que la Administración debería tramitarlo, pudiendo calificarse de revisión de oficio, en el que sí tendrían cabida las alegaciones de la reclamante.

12. ) Por resolución del Conseller de Sanidad de fecha 3.3.1999, se desestima el recurso extraordinario de revisión y a su vez, se da trámite al escrito de fecha 11.11.1997, trasladando de nuevo el expediente al Consell Juridic Consultiù, a los efectos de emisión de dictamen.

13. ) Con fecha 31.10.2201, (sic. en realidad 2001) el Consell Juridic Consultiù, emite dictamen, concluyendo, en lo esencial, que la omisión del trámite de audiencia, en el presente supuesto, es susceptible de declaración de nulidad de pleno derecho, al haberse producido indefensión, puesto que la hoy codemandada no tenía conocimiento de la tramitación del segundo expediente de apertura de Oficina de Farmacia; derecho que es susceptible de amparo constitucional.

14. ) Con fecha 2.5.2002, se estima el procedimiento de revisión de oficio, con el alcance especificado en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia; constituyendo dicha resolución el objeto del presente recurso contencioso-administrativo".

Ya en el TERCERO consigna que el asunto se suspendió por posible concurrencia de litispendencia respecto del asunto fallado por sentencia 1389/1999 de 22 de julio por la antedicha Sala el cual fue fallado por STS de 23 de setiembre de 2003 confirmando la antedicha sentencia.

En el CUARTO refleja los alegatos de la actora mientras en el QUINTO responde al primero de ellos no admitiendo la imputada extralimitación del Consell Juridic Consultiu, en razón de lo dispuesto en el art. 2.1 de la Ley -autonómica- 10/1994, de 19 de diciembre.

El QUINTO examina la atribuida falta de audiencia que, a entender de la recurrente, conllevaría nulidad radical la cual también es rechazada. Se apoya la Sala en lo argumentado por el antedicho Consell Juridic Consultiu con invocación de la doctrina constitucional reflejada en las SSTC 97/1991 y 117/1983.

Adiciona en el SEXTO que "procede examinar si quien alega indefensión tuvo un conocimiento extraprocesal de éste, de forma que, teniendo noticia de que se había reanudado el procedimiento instado por la Sra. Felisa, y pudiendo personarse en él, mostró una actitud pasiva o negligente.

La recurrente alega, por su parte, en sus escritos de 10 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999, que al reanudarse el procedimiento de Dª Felisa no se le notificó este hecho. En este sentido, del expediente remitido no resulta la existencia de una prueba que acredite, o permita presumir, el conocimiento, por parte de la recurrente, de la tramitación del procedimiento iniciado a instancia de la Sra. Felisa, en un momento que le permitiese personarse en él y defender sus derechos. Se cumple así el requisito exigido por la jurisprudencia constitucional para que la falta de audiencia en un procedimiento tenga relevancia constitucional.

Es de señalar que Dª Purificacion, durante la instrucción del presente procedimiento de revisión de oficio presentó dos escritos, de fechas 24 de junio y 22 de noviembre de 1994 en los que manifestaba expresamente que "Teniendo conocimiento esta parte de que se ha solicitado ante este Colegio, la apertura de una Farmacia en el Plantío, y teniendo intereses la compareciente en el citado expediente de apertura,...mediante el presente escrito VENGO A PERSONARME en el expediente de apertura de farmacia referido". Ahora bien, ambos escritos fueron remitidos a la Administración con posterioridad a la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo, de 31 de enero de 1994, que desestimó el recurso ordinario interpuesto por Dª Paulina, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de 17 de junio de 1993, de concesión de la oportuna autorización a la Sra. Felisa.

De dichos escritos no se puede deducir que la hoy recurrente conociera la tramitación del procedimiento de autorización de apertura de farmacia instado por la Sra. Felisa, en momento oportuno, sino solo lo conocía en un momento en que no podía personarse en él y hacer valer sus derechos, sin que se haya acreditado lo contrario".

Así las cosas, cabe concluir que nos hallamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho (artículo 62.1 a), en relación con el artículo 102.1, ambos de la Ley 30/1992 ), toda vez que, conforme a todo lo expuesto, en el presente caso, la omisión del trámite de audiencia, ha provocado manifiesta indefensión, derecho susceptible de amparo constitucional; no pudiendo reconducirse por esas razones, a un supuesto de mera anulabilidad, como se argumenta por la recurrente, y por ende no sujeto al plazo de 4 años que establece el artículo 103 de la Ley 30/1992 ".

Un primer motivo se articula en el art. 88.1.d) LJCA atribuyendo infracción de los arts. 62.1.a) y 102.1 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

Argumenta que cuando la Sra. Purificacion plantea las solicitudes de 24 de junio y 22 de noviembre de 1994 había transcurrido un año y que, además, tenía conocimiento de la apertura de la oficina por lo que no había nulidad de pleno derecho relacionada con la falta de notificación a aquella.

Un segundo motivo también al amparo del art. 88.1.d) LJCA sostiene infracción del art. 9.3. CE por cuanto desde que, en junio de 1993, se le otorgó la licencia de apertura se encuentra inmersa en la inseguridad jurídica de saber si es o no titular de la misma.

Un tercer motivo asimismo con invocación del art. 88.1.d) LJCA esgrime quebranto del art. 9.3. CE en relación con los arts 82 y 83 de la Ley 4/1999.

Considera que frente a lo que dice la sentencia, el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad valenciana no tiene en sus atribuciones la tutela que le otorga la sentencia recurrida rechazando su intervención al margen de los requerimiento por el órgano consultante. Cita en su apoyo los artículos 2.1. de la Ley 10/94 y 79 del Reglamento del Consejo Jurídico, Decreto 138/1996, de 16 de julio.

Objeta los motivos conjuntamente la defensa de la administración autonómica. Argumenta que la contraparte reitera los argumentos esgrimidos en instancia. Añade que el Consejo Jurídico Consultivo no inició procedimiento alguno de oficio sino que tal procedimiento de revisión se inició y resolvió por el Conseller de Sanidad.

Invirtiendo el orden de los motivos examinamos el tercero que debe ser rechazado al no cumplir las exigencias debidas a un recurso de casación.

Se invoca la conculcación de los arts. 82 y 83 de la Ley 4/1999, si bien dicha ley no reformó los citados preceptos de la Ley 30/1992. Entendemos que debe referirse a los referidos artículos de la Ley 30/1992, LRJAPAC, relativa a la petición y evacuación de informes.

Mas tras hacer su invocación en el encabezado del motivo nada argumenta respecto a los mismos. Todas las referencias se refieren a preceptos de legislación -la Ley 10/1994 - o reglamentación -el Decreto 138/1996 - autonómica.

Si atendemos al art. primero de su Ley de creación, el Consejo Jurídico Consultivo se define como el supremo órgano consultivo del Consell de La Generalitat y de su Administración y, en su caso, de las Administraciones Locales radicadas en la Comunidad Valenciana.

La consulta al Consejo es preceptiva en los casos en que su Ley de creación o cualquier otra sí así lo establezca, y facultativa en los demás casos. Los dictámenes que emite no son vinculantes, salvo que lo disponga una Ley.

Es preciso en este recurso de casación no solo lanzar una batería de preceptos o normas sino argumentar respecto a su quebranto.

Pero lo significativo para la inadmisión del motivo es que no debe olvidarse que el recurso de casación debe apoyarse en la vulneración de normativa estatal o comunitaria aplicada por la sentencia lo que aquí no ha acontecido siendo instrumental la alegación de preceptos estatales o constitucionales.

Expresa el Tribunal Constitucional en el FJ 5 de su STC 248/2007, de 13 de diciembre que, de acuerdo con su doctrina plasmada en un amplio número de sentencias que cita, "el principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9.3 CE ha de entenderse como la certeza sobre la regulación jurídica aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando «la claridad y no la confusión normativa» (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4 ), de tal manera que «sólo si en el ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica».

Por ello, a la vista de la argumentación de la recurrente, el segundo motivo debe ser desestimado.

No se suscita un problema sobre la legislación o reglamentación aplicable sino que atribuye la inseguridad jurídica a la existencia de resoluciones administrativas, así como judiciales, que se han pronunciado acerca de la licencia en su día concedida a la vista de recursos administrativos y contencioso administrativos planteados por otra ciudadana.

Tal inseguridad, en una interpretación coloquial, deriva del ejercicio por otra ciudadana del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE mas es una consecuencia admitida por el ordenamiento jurídico, incluso el constitucional, cuando se produce un acto litigioso.

No olvidemos que el máximo intérprete constitucional ha dicho que "el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el art. 24.1 CE garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales (SSTC 77/1997, de 21 de abril, FJ 2, y 216/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ). Implica también el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso (SSTC 108/2001, de 23 de abril, FJ 2; 186/2001, de 17 de septiembre, FJ 6; y 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ). STC 122/2008, de 20 de octubre, FJ 8 ".

Por tanto, para el necesario respeto de los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales no cabe invocar quiebra de la seguridad jurídica.

Ya en el primer motivo discrepa la recurrente del aserto de la Sentencia de instancia respecto a que la Sra. Purificacion no tenía conocimiento de la autorización de oficina de farmacia por lo que, no se dan las circunstancias para el procedimiento de revisión. Añade que de lo vertido en otra sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 28 de febrero de 1995 se denota el antedicho conocimiento.

Tales alegatos comportan combatir la valoración de la prueba, cuestión respecto de la que es soberano el Tribunal de instancia, sin que pueda ser revisable en sede casacional, salvo irracionalidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba o vulneración de las reglas de la prueba tasada. Situaciones que ni han acontecido ni menos aún han sido alegadas como motivo casacional, sin que incumba a este Tribunal suplir las omisiones en que hubieren podido incurrir las partes.

Por ello, debe estarse a la afirmación de la sentencia respecto a que la Sra. Purificacion solo tuvo conocimiento del procedimiento de autorización de apertura de farmacia instado por la Sra. Felisa en un momento en que no pudo personarse.

No se acoge tampoco el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar 1.500 euros, por cada una de las partes recurridas. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,