STS, 20 de Abril de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 1089/05, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Gastaldi Orquín, en nombre y representación de Gabival 2001, SL contra la Resolución del Conseller de Cultura, Educación y Deporte de 16 de mayo de 2005, sin hacer expresa imposición de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Gabival 2001, SL, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 4 de junio de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La Abogada de la Generalitat Valenciana formalizó el 5 de febrero de 2008 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 24 de febrero de 2009 se señaló para votación y fallo el 15 de abril de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Gabival 2001, SL interpone recurso de casación núm. 2322/07, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª en el recurso núm. 1089/05 formulado contra la Resolución del Conseller de Cultura, Educación y Deporte de la Generalitat Valenciana de 16 de mayo de 2005, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra la Orden de la citada Consellería de 22 de julio de 2004, por la que se desestimaron las solicitudes de acceso al sistema de concierto educativo con el centro privado María de Icíar de Ribarroja del Turia para el período 2004-2005.

Identifica el PRIMER fundamento el acto impugnado.

Ya en el SEGUNDO señala que las cuestiones planteadas en el recurso son sustancialmente iguales a las resueltas en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 1193/2003, de 23 de junio, 338 y 1283/2000, de 1 de marzo recaídas, respectivamente, en los recursos 1368/2000, 748/2002 y 492, cuyos fundamentos se asumen en la sentencia ahora impugnada en casación.

Procede a transcribir aquella sentencia cuyo FJ 2º recoge que los actos administrativos deniegan el concierto educativo por considerar que las necesidades de escolarización en la zona están suficientemente cubiertas a través de otros centros concertados y públicos.

En el FJ 3 de la sentencia transcrita plasma la argumentación de la parte demandante y en el FJ 4º señala que del artículo 27 CE no se desprende un derecho subjetivo a una prestación pública concreta, en cuanto que esta prestación, habrá de ser dispuesta por la Ley, con los requisitos y condiciones que en la misma se establezcan, la posibilidad de instar dichas ayudas y el correlativo deber de las Administraciones Públicas de dispensarlas. Destaca que no hay un deber de ayudar a todos y a cada uno de los centros docentes. Recalca que "el derecho a la subvención no nace para los centros de la Constitución, sino de la Ley (sentencia del Tribunal Constitucional 86/85 ) y así, en cuanto al régimen de conciertos establecido por la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación vino a establecer en su artículo 47, 1 un régimen de conciertos y un procedimiento para la ayuda a determinados centros docentes, para el sostenimiento de centros privados con fondos públicos al que podrán acogerse aquellos centros privados que reúnan los requisitos previstos el Título IV de aquella Ley Orgánica (Sentencia del Tribunal Constitucional 77/85 ) y en su artículo 47.3 , un régimen de preferencias para acogerse al concierto, de modo que a la Ley y a sus desarrollos reglamentarios ha de estarse en todo caso, puesto que el centro solicitante ha de cumplir determinadas condiciones, de las que la que consideramos más indicativa es la referente a la satisfacción de necesidades educativas en el lugar de que se trate".

Tras ello y a la vista de los informes de la Inspección de Educación concluye la bondad jurídica de la resolución impugnada. "De tales informes resulta que las necesidades educativas de la zona se encuentran cubiertas en otros centros públicos o subvencionados con fondos públicos, sin que además y genéricamente, exista un deber absoluto de otorgar nuevos conciertos educativos cuando las necesidades de enseñanza financiada con fondos públicos, están cubiertas en la zona; efectivamente, en Enseñanza Primaria las necesidades educativas se encuentran cubiertas con la creación del Colegio Público Número 4, creado en el año 2000 y ya operativo a partir del curso 2001/2002, sin que conste acreditado que por las características provisionales de las aulas no se hubieren podido impartir las correspondientes clases; asimismo, en Enseñanza Secundaria existen 114 vacantes en centro privado concertado y en Instituto Público. No se ha probado por la parte recurrente que la demanda de alumnos haya aumentado en los últimos años en condiciones tales que precise la concesión de la ayuda interesada; el incremento de la población no lleva necesariamente al incremento de dicha demanda, ya que la misma puede dirigirse a los centros privados no subvencionados; de hecho ha disminuido el número de alumnos en algunos cursos, tanto de educación primaria como de secundaria obligatoria. No debemos desconocer que los padres o tutores tienen el derecho a escoger un centro docente distinto de los creados por los Poderes Públicos y que en el artículo 65.1 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre se determina que los poderes públicos garantizarán a todos los alumnos un puesto escolar gratuito en su propio municipio, como resulta igualmente de la aplicación de la Ley Orgánica 8/1985 del Derecho a la Educación. Con todo se hace preciso resaltar que lo normativamente previsto no es otorgar a los escolares o a sus padres o tutores un derecho de opción entre centro público y centro privado, sino la elección del tipo de enseñanza, sin imponer la necesidad de que en todas y en cualquier determinada área de influencia haya una alternativa de elección entre centros públicos y privados, y sin que el centro privado constituya de por si un modelo educativo sino una forma de titularidad o de gestión, por lo que la denegación de un concierto, en concreto, no implica infracción de los preceptos que se mencionan ni afecta al derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación que se halle de acuerdo con sus convicciones. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 , el derecho a obtener una enseñanza básica gratuita, que nadie niega, no comprende el que se preste en un centro determinado".

Rechaza la vulneración del derecho de igualdad, ya que la actora ha obviado un término válido de comparación.

Como consideración previa, debemos poner de manifiesto que esta Sala y Sección se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación con los argumentos formulados por la parte recurrente en recursos similares al ahora planteado contra distintas resoluciones de la Generalitat Valenciana en las que se denegaba el acceso al concierto educativo a la misma entidad ahora recurrente.

Así, en nuestra reciente sentencia de 12 de diciembre de 2008, dictada en el recurso de casación 5181/06, cuyos fundamentos de derecho son de total aplicación al caso que ahora nos ocupa en virtud de los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad, ya que se refería a la pretensión de Gabival 2001 SL, respecto al período comprendido entre el inicio del curso 2002/2003 hasta la finalización del 2004/2005.

Sentado, lo anterior, procede examinar el primer motivo que se formula al amparo del art. 88.1, c) y 2 de la LJCA.

Aduce infracción de los arts. 60 y 61 de la LJCA por no haberse valorado la información facilitada por el Ayuntamiento. Añade que el art. 27.4. reputa obligatoria y gratuita la educación básica lo que se concreta en la LO 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación. Menciona que los arts. 20.1 y 27.1 de la LO 8/1985, disponen que los poderes públicos están obligados a atender adecuadamente las necesidades educativas garantizando la efectividad del derecho a la educación y la posibilidad de escoger centro docente mediante una programación adecuada, preceptos que deben ser completados con lo dispuesto en el art. 63.1 de las LOGSE que señala que los poderes públicos deben hacer efectivo el principio de igualdad en el ejercicio del derecho a la educación. Cita luego jurisprudencia sobre la duración de los conciertos educativos y los criterios establecidos en la Orden de 30 de noviembre de 2000 de la Consellería de Cultura y Educación.

Añade la infracción del art. 281.1, LECivil objeto prueba, en relación con el art. 335.1, objeto pericial, de la LECvil, ya que la prueba pericial practicada en el presente recurso, relativa a las necesidades de escolarización del municipio de Ribarroja del Turia, a su entender resulta condicionante y decisiva para resolver el mismo. Critica que, la Sala proceda a reproducir su sentencia nº 338/2006 de 1 de marzo dictada en el recurso 748/2002, prejuzgando la cuestión debatida y sin tener en cuenta la integración del factum acreditado por la prueba pericial practicada en el presente procedimiento. Entiende que esta infracción de valoración de la prueba, por su resultado infructuoso, ha generado indefensión.

Invoca que se ha prescindido de la información facilitada debiéndose integrar tales hechos para rebatir lo utilizado por la Consejería En tal sentido invoca diversas sentencias de esta Sala, 23 de noviembre de 2002, 17 de noviembre de 2005.

Rechaza la argumentación la Administración. Alega no fue denegada prueba alguna sin que quepa en sede casacional combatir la valoración de la prueba máxime cuando no se acredita que se vulnerasen los preceptos legales que rigen la valoración de la prueba.

Antes de enjuiciar las infracciones denunciados vamos a recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) declarar que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, conlleva "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004 de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores, y de tenor similar la STC 152/2007, de 18 de junio FJ2 ) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998, máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada (sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Sobre las antedichas premisas jurisprudenciales se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia en orden a dilucidar si hubo la pretendida indefensión en relación con la vulneración de los arts. 60 y 61 LJCA respecto a la necesidad de recibir el pleito a prueba cuando los hechos sean controvertidos y de los artículos 281.1. LEC sobre el objeto de la prueba y art. 335.1. LEC sobre el objeto de la prueba pericial.

Partimos de que a la sociedad recurrente no le fue denegada probanza alguna sino que sus alegatos se dirigen respecto a la ausencia de toma en consideración por la Sala de instancia de una determinada prueba pericial y documental.

No se ha producido, por tanto, la vulneración de los preceptos esgrimidos pues la invocación del art. 27.4. CE, derecho a la educación, engarzado con los arts. 20.1. y 27.1. de la LO 8/1985 constituye una invocación instrumental a estos efectos.

A la recurrente no le fue negado el derecho al recibimiento a prueba que es lo que amparan los arts. 60 y 61 LJCA sino que practicada aquella el Tribunal efectuó una determinada valoración.

Debemos subrayar que esta Sala y Sección reiteradamente se ha expresado (por todas la sentencia de 17 noviembre de 2008, recurso de casación 7624/2005, con cita de otras anteriores) sobre que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación". También ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Por su parte el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 insiste en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2 )".

La Sala de instancia concluye la existencia de informes que evidencian la cobertura de las necesidades educativas en la zona pretendida por lo que la ausencia de toma en consideración de la documentación aportada por la recurrente u otra prueba en un determinado sentido no vulnera los preceptos sobre el recibimiento a prueba, ni menos aún su objeto.

Se rechazan, por tanto, los dos apartados encuadrados bajo el motivo denominado A).

Un segundo motivo -denominado B- con base en el art. 88.1.d) LJCA aduce infracción del art. 18 de la ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, al haberse prescindido de la información facilitada por el Ayuntamiento que refleja el incremento de población. Con cita de diversa jurisprudencia manifiesta que los datos son concluyentes y no fueron rebatidos por la contraparte. Esgrime asimismo infracción del art. 3.1. de la LRJAPAC en relación art. 103.1 CE por quiebra del principio de confianza legitima. Pretende se integren hechos omitidos por la sentencia que acreditan su derecho. Invoca asimismo desviación de poder.

Rechaza también el motivo la Generalidad Valenciana. Manifiesta que no es el Padrón el que determina un aumento de los conciertos educativos sino la necesidad de escolarización cuando no pueda ser atendida en centros públicos. Dice que la cita de normas y jurisprudencia carece de relación alguna con la sentencia impugnada. Rebate también la vulneración del principio de confianza legitima, pues una cosa es la expectativa en su concesión y otra el derecho a obtenerla. Tampoco acepta la desviación de poder pues no se adujo en la demanda.

Despejando el inicio del motivo vemos que la recurrente arguye la ausencia de toma en consideración de la información facilitada por el Ayuntamiento, es decir combate la valoración de la prueba. Actuación ésta que no es posible en sede casacional, salvo quebranto de las reglas de valoración, que no es el caso, o conclusión irracional o ilógica, que ni ha sido alegada ni se ha producido.

Este Tribunal respecto a la confianza legitima (por todas la STS 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 con cita de otras anteriores) ha dicho "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado.

En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo, procedimiento que ha de seguirse de acuerdo con lo establecido en los artículos 5º y concordantes del R.D. 429/93 , que se remite a lo previsto en el artículo 70 de la Ley 30/92 ."

A la vista de lo expuesto se constata que no ha sido conculcado el citado principio pues ninguna conducta hubo de la Administración que indujera a esperar la concesión del concierto educativo.

Tampoco ha acontecido la pretendida desviación de poder, que ha sido esgrimida por vez primera en sede casacional lo que está vedado dada la naturaleza especial del recurso dirigido a fijar la doctrina correcta en las normas aplicadas por el Tribunal de instancia o invocadas ante el mismo.

No prospera el segundo motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,