STS, 18 de Febrero de 2009
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2009:1463 |
| Número de Recurso | 1616/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve
.Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa SANATORIO QUIRURGICO VIRGEN DEL MAR, S.A., representada por la Procuradora Sra. Berriatúa Horta y defendida por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de marzo de 2.008, en el recurso de suplicación nº 409/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 11 de octubre de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, en los autos nº 818/07, seguidos a instancia de D. Marcelino contra dicha recurrente, sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Marcelino, representado y defendido por el Letrado Sr. Llorente Polo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE,
El 24 de marzo de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, en los autos nº 818/07, seguidos a instancia de D. Marcelino contra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Marcelino contra la sentencia dictada el 11-11-2007, autos 818/07, por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, y con revocación de dicha sentencia, estimamos la demanda, declarando improcedente el despido del actor, por lo que debemos condenar y condenamos a SANATORIO QUIRURGICO VIRGEN DEL MAR, S.A. a readmitirle en las mismas condiciones de trabajo o, a elección de dicha empresa, abonarle una indemnización de 10.241 euros, más, en todo caso, los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha en que la presente resolución sea notificada, a razón de 41,38 euros diarios, de los que se podrá deducir los que aquél hubiera percibido si hubiera encontrado otro empleo antes de la sentencia, lo que en su caso se determinará en ejecución de sentencia. La opción antes referida habrá de ejercitarse ante la Secretaría del Juzgado en el plazo de cinco días desde que esta sentencia se notifique, entendiéndose que de no hacerse al respecto manifestación alguna, se opta por la readmisión".
La sentencia de instancia, de 11 de octubre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor D. Marcelino viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad de 1.12.2001, categoría profesional de celador y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.241,39 euros. ----2º.- Con fecha de 21.6.2007 la empresa demandada incoó expediente disciplinario al actor mediante la redacción de un pliego de cargos, que al obrar al folio 99 de autos se da por reproducido, y respecto al cual D. Marcelino evacuó alegaciones en el plazo de tres días en los términos obrantes a los folios 101 y 102 de autos, que se dan por reproducidos. ----3º.- Con fecha de 27.6.2007 la empresa demandada comunicó al actor su despido con efectos de la misma fecha mediante carta del siguiente tenor literal:
"Muy Sr. Nuestro:
Le comunicamos que, la Dirección de esta Empresa, tras la tramitación del expediente contradictorio notificado, ha decidido proceder a sancionarle con el despido, con efectos desde esta misma fecha, como autor de faltas muy graves, por los siguientes hechos y causas: Según ha llegado a conocimiento de la Dirección, el pasado 18 de junio del presente año, viene siendo conocido y comentado por otros trabajadores que Ud. suele abusar de pacientes-mujeres, cuando en su condición de Celador, las traslada en las camas o camillas para su recuperación tras algún tipo de intervención médica, que implica que la paciente está sedada e inconsciente, no pudiendo darse cuenta de sus abusos. Concretamente, ha sido puesto en conocimiento de esta Dirección, en la fecha indicada, que hace unos meses, en noviembre de 2.006, fue Ud. sorprendido, besando a una paciente sedada e inconsciente en la zona del Hospital de Día, por la enfermera externa Sra. Mónica, a la que le manifestó, que por favor no dijera dada que no lo volvería a hacer más veces. Ciertamente, no se puede precisar o concretar la fecha de tales hechos, pues la persona que nos lo ha puesto en conocimiento, no lo recuerda, pero es evidente que Ud. lo sabe y conoce perfectamente, ya que fue sorprendido "in fraganti". Ante estos hechos, que resultan totalmente intolerables y de tal gravedad, esta Empresa no puede consentir este tipo de actuaciones, máxime ante la propia dificultad que supone el control o seguimiento de hechos de esta naturaleza, que podrían tener otra calificación en otro orden jurisdiccional, y que suponen tal abuso y pérdida de la confianza, que nos obligan a adoptar, con todas las consecuencias, la decisión extintiva. Considerando que los hechos descritos son constitutivos de justa causa de despido, de conformidad con lo establecido en el art. 54 del E.T. y art. 49.3 del convenio colectivo, se le notifica el mismo con los efectos indicados. Atentamente".
----4º.- Un día indeterminado de noviembre de 2.006, el actor, al trasladar a una paciente del Dr. Miguel Ángel, a quien le había sido practicada una endoscopia, desde el quirófano, la introdujo en un box cercano, y tras cerrar las cortinas del mismo, aprovechando que la paciente, de aspecto juvenil, se encontraba sedada, le propinó un beso, siendo sorprendido por la enfermera Don. Miguel Ángel, Dª Mónica, quien le recriminó su actuación. ----5º.- Dª Mónica, que había escuchado comentarios sobre actitudes del actor que le motivaron a observar su comportamiento con los pacientes de su conducta, no refirió el incidente que había presenciado, protagonizado por el actor, hasta el 25.6.2007, en que en una reunión del comité de empresa con la Dirección de la demandada, relató lo ocurrido. ----6º.- El actor desde el 1.8.2007 presta servicios por cuenta y orden de la empresa United Surgical Portners Hospital Marbella. ----7º.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores. ----8º.- Con fecha de 29.6.2007 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 12.7.07, que resultó sin avenencia, formulándose demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 13.7.2007 ".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Marcelino en materia de despido contra la empresa Sanatorio Quirúrgico Virgen del Mar, S.A., debo de absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".
La Procuradora Sra. Berriatúa Horta, en representación de la empresa SANATORIO QUIRURGICO VIRGEN DEL MAR, S.A., mediante escrito de 23 de mayo de 2.008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife), de 12 de marzo de 2002. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 54.2.d), 55.4 y 7, 56.1 y 57.2 del mismo cuerpo legal y artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por providencia de esta Sala de 26 de junio de 2.008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.
El problema que se suscita en las presentes actuaciones consiste en determinar el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de seis meses o prescripción "larga" que establece el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores para las infracciones muy graves. La sentencia recurrida ha considerado prescrita la infracción consistente en una actuación abusiva realizada por un celador con respecto a una paciente sedada que transportaba. Esa actuación fue realizada en un día no determinado de noviembre de 2006 y no fue conocida hasta más tarde por la empresa cuando una enfermera, que había contemplado el hecho, comentó el mismo en una reunión del comité de empresa y de la dirección del centro que tuvo lugar el 25 de junio de 2007 -afirmación con valor fáctico en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida-, aunque el conocimiento debió ser algo anterior, pues el 21 de junio se había iniciado el correspondiente expediente disciplinario, según consta en el hecho probado segundo. La sentencia recurrida considera que la acción está prescrita, porque ha transcurrido el plazo de seis meses desde la fecha de la comisión de la infracción, añadiendo que no estamos ante una infracción continuada y que tampoco se ha producido una actuación específica de ocultación. Contra este pronunciamiento recurre el centro hospitalario empleador. En la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Tenerife de 12 de marzo de 2002 se trata de un despido que se realiza en marzo de 2001 por manifestaciones que el trabajador había realizado en una reunión con terceros que tuvo lugar el 13 de diciembre de 1999 y que fue conocida mucho más tarde por la empresa, la cual, cuando tuvo noticia de los hechos, procedió a iniciar expediente disciplinario, acordando luego el cese.
Tanto la parte recurrida, como el Ministerio Fiscal en su informe cuestionan la existencia de la contradicción. El Ministerio Fiscal señala que "siendo decisivo el dato de la ocultación a la hora de determinar el dies a quo, mientras la sentencia referencial declara que la falta cometida lo ha sido con ocultación, la recurrida afirma que no existe ni continuidad ni ocultación". También señala el Ministerio Fiscal que "la referencia plantea principalmente la incidencia de la causa penal por los mismos hechos en el cómputo de la prescripción". La parte recurrida coincide con el Ministerio Fiscal en lo relativo a la diferencias en ocultación y señala también que las conductas enjuiciadas no son las mismas. Pero esta última no es relevante, porque en este recurso no se enjuicia la conducta del actor sino la prescripción de la infracción y tampoco lo es el que la sentencia de contraste se refiera a los efectos interruptivos del proceso penal, porque aquí lo que interesa es su decisión autónoma sobre el "dies a quo" del cómputo de la prescripción de la infracción.
Pero la conclusión debe ser distinta en lo que se refiere al carácter oculto de la infracción; elemento decisivo en la medida que, de acuerdo con la doctrina de la Sala que aplican las dos sentencias comparadas y que resume nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005, tiene un tratamiento relevante a efectos del comienzo del cómputo de la prescripción en el sentido de que en las infracciones ocultas y que se han mantenido como tales el día inicial del cómputo comienza en la fecha en que los hechos llegaron o pudieron llegar al conocimiento de la empresa y no necesariamente en la fecha de comisión.
Pues bien, en el supuesto que decide la sentencia recurrida se aplica la prescripción porque, como hemos visto, el cómputo comienza en la fecha de la comisión en atención a que la infracción se realiza en el centro de trabajo de una forma relativamente abierta hasta el punto que pudo ser observada por una compañera de trabajo, que finalmente, aunque con algún retraso, acabó informando, directa o indirectamente, a la dirección de la empresa, sin que conste que se realizase posteriormente por el trabajador despedido ninguna actividad de ocultación y habiéndose acreditado, por el contrario, que circulaban "comentarios" sobre determinadas "actitudes" de aquél que motivaron una "observación" de su comportamiento (hecho probado quinto). Por el contrario, en la sentencia de contraste la infracción reprochada se produce fuera del centro de trabajo y en presencia de terceros que no mantienen relación laboral con el ente público empleador. La sentencia de contraste parte además de la aceptación con valor fáctico, en el fundamento jurídico segundo, de que la falta se ha producido con ocultación, eludiendo los controles del empresario. Es cierto que esta afirmación no tiene un apoyo claro en los hechos probados. En un punto del hecho probado tercero se dice que "tales hechos fueron ocultados por el Sr. Alonso ", pero esa afirmación se produce en el marco de la reproducción de una manifestación contenida en la resolución administrativa que abrió el expediente disciplinario. Ahora bien, lo cierto es, por una parte, que la sentencia de contraste ha aceptado "de forma regular o irregular" la ocultación y la Sala no puede en este recurso entrar en el control de la exactitud de esta afirmación que podría venir avalada, por ejemplo, por alguna apreciación de carácter fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia que se dictó en la instancia en aquel proceso. Por otra parte, no sería función de este recurso resolver sobre las eventuales discrepancias que en las sentencias comparadas podrían haberse producido en relación con el carácter oculto de las infracciones, porque ni es propio de la casación de unificación de doctrina entrar en este tipo de valoraciones empíricas, ni son iguales las circunstancias en las que se producen las infracciones reprochadas en ambos casos.
Procede, por tanto, en este momento la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal. La desestimación determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo mantenerse el aval aportado en garantía del cumplimiento de la condena. Procede también la imposición de costas a la empresa recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa SANATORIO QUIRURGICO VIRGEN DEL MAR, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de marzo de 2.008, en el recurso de suplicación nº 409/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 11 de octubre de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, en los autos nº 818/07, seguidos a instancia de D. Marcelino contra dicha recurrente, sobre despido. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose el aval aportado en garantía del cumplimiento de la condena. Condenamos a la empresa recurrente al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Madrid,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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