STS, 28 de Octubre de 2008
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:5657 |
| Número de Recurso | 458/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil ocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dña. Dolores, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Fernandez- Criado Bedoya, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 25 de noviembre de 2005, sobre apertura de una nueva oficina de farmacia.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE VALENCIA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
En el recurso contencioso-administrativo número 1132/2003 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 25 de noviembre de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de la Consellería de Sanidad, de la Generalidad Valenciana, de fecha 16 de julio de 2003, desestimando el recurso de alzada deducido por Dª Dolores contra anterior decisión de la Dirección General para la prestación Farmacéutica, de 9 de septiembre de 2002, que denegaba la solicitud formulada por dicha señora para apertura de una nueva oficina de farmacia en el Ayuntamiento de Valencia. No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes".
Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Dolores, interponiéndolo en base a un Único Motivo de Casación:
Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infringirse el artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, al haberse interpretado y aplicado de forma defectuosa y por infringir la Jurisprudencia dictada en interpretación del citado artículo, siendo esta interpretación jurisprudencial relevante.
Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia, por la que, casando la recurrida, se declare que queda autorizada la apertura de nueva oficina de Farmacia a favor de Dª Dolores, en el municipio de Valencia, al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, ordenando a la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana que continué los tramites para la definitiva instalación, establecimiento y apertura de la indicada oficina de farmacia.
La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE VALENCIA, se opuso al recurso interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte sentencia por la cual se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.
Mediante providencia de fecha 17 de julio de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 14 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, Magistrado de la Sala
La Sala de instancia desestima en su sentencia el recurso interpuesto contra la resolución administrativa que denegó la autorización de una nueva oficina de farmacia solicitada al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Ese artículo 3.1 estableció entonces la regla general de que el número total de Oficinas de Farmacia en cada Municipio no podría exceder de una por cada cuatro mil habitantes. Pero admitió acto seguido determinadas excepciones, permitiendo en su letra a), aunque el número de Oficinas existentes excediera de dicha proporción, "instalar una nueva Oficina cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en cinco mil habitantes"; a estos efectos, añade, "se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última Oficina de Farmacia".
En el caso de autos, la actora invocó como censo inicial el correspondiente al año 1988, alegando a tal fin que, antes de su solicitud, la fecha de apertura de la última farmacia había sido la de 18 de mayo de ese año. Pero la Sala de instancia, sin negar tal dato, razona lo siguiente: "[...] el incremento de población calculado por la recurrente para estimar la variación del censo de población en el año 1990 no es correcta, dado que en la fecha de petición de la actora (23.febrero.90) se encontraba pendiente de ejecución el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Valencia, de 6.octubre.89 (farmacia V-1093-F), que se hizo efectivo y se ejecutó el 15.mayo.90 [...]".
Partiendo de ello, el único motivo de casación denuncia la infracción de aquella norma trascrita de la letra a) de aquel artículo 3.1, así como la de la jurisprudencia dictada en aplicación de la misma. Se sostiene, en suma, que la norma habla de última farmacia abierta, por lo que no debe tomarse en consideración una cuya apertura se produjo después de la solicitud. Solamente en algunas sentencias, añade la parte, que además no son mayoría, se mantiene que la fecha inicial para el cómputo del incremento de población puede ser, no la de la apertura, y sí la de la autorización de la última farmacia; pero en ellas se exige, sigue diciendo, que esta autorización sea por sentencia firme producida antes de la fecha de la solicitud deducida al amparo de aquel artículo 3.1.a).
Dado el supuesto de hecho sobre el que ahora resolvemos, el motivo debe ser desestimado.
En la sentencia que dictamos el día 16 de junio de 2003 en el recurso de casación número 8565 de 1998, hemos afirmado lo que a continuación se trascribe, siendo de retener ahora la segunda de las excepciones que ahí se mencionan y el efecto ligada a ella, que también se indica: "[...] la regla procedente para el cómputo del incremento de habitantes requerido es atender como cifra inicial, a partir de la que se produce el incremento computable, a la que resulta del censo del correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia. Así lo señala nuestra doctrina, como regla general, aunque tal criterio se excepciona en dos supuestos: cuando de seguirse tal regla se produciría un doble cómputo del incremento de población, de manera que así serviría para la apertura de dos oficinas de farmacia (STS de 11 de noviembre de 2002 ); y cuando se produce la autorización firme de una nueva oficina de farmacia durante el período comprendido entre el día inicial (última farmacia abierta) y final del cómputo (fecha de solicitud de la farmacia por incremento de población), salvo que se aprecie un deliberado e improcedente retraso en la apertura de la farmacia intermedia autorizada"; "[...] el incremento necesario de los cinco mil habitantes, requerido por esta norma, ha de producirse desde la última apertura u otorgamiento de la autorización, siempre, claro está, que dicho otorgamiento sea firme".
Ese criterio jurisprudencial aparece reiterado en la sentencia que dictamos el día 7 de octubre de 2005 en el recurso de casación número 8218 de 2000.
Pues bien, y con ello concluimos ya que a ninguna otra hipotética cuestión se alude en este recurso de casación: la autorización de fecha 6 de octubre de 1989 a que se refiere la Sala de instancia en su sentencia era una autorización firme, pues de los documentos uno y dos de los que la Administración demandada acompañó con su escrito de contestación se desprende que, en cuanto tal autorización, no era sino consecuencia o ejecución de un anterior pronunciamiento jurisdiccional firme.
La desestimación del único motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Doña Dolores interpone contra la sentencia que con fecha 25 de noviembre de 2005 dictó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso número 1132 de 2003. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.
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