STS, 15 de Febrero de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:494 |
| Número de Recurso | 27/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 27/2015 interpuesto por la representación procesal de D. Eladio contra los autos de 2 de septiembre y 29 de octubre de 2014 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso núm. 256/14 . No habiendo parte recurrida.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto con fecha 2 de septiembre por el que se acordaba no ha lugar a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado solicitada por la parte actora, por auto de 29 de octubre se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto anterior, que se mantiene en su integridad.
Notificadoel auto a las partes, por la representación de la recurrente se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos.
La Sala acuerda la admisión a tramite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos.
Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día DIEZ DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISÉIS, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado de la Sala
Articula el recurrente un primer motivo de casación por infracción del artículo 136 de la L.J.C.A ., en cuanto sostiene que estamos ante una vía de hecho contemplada en el artículo 30 de la misma. En efecto el articulo 136 establece que en el supuesto del articulo 30 la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el Juez valorará de forma circunstanciada.
Pues bien el citado precepto exige dos circunstancias, una que estemos ante una vía de hecho y otra que el recurrente hubiera procedido conforme a lo establecido en el articulo 30 de la Ley Rituaria , lo que en el caso que nos ocupa no acontece. La Sala de instancia niega rotundamente la existencia de vía de hecho, así en el auto de 29 de octubre de 2014 afirma que no se ha acreditado indiciariamente por la recurrente que se den las circunstancias previstas en los artículos 29 y 30 a que se remite el artículo 136 de la Ley Jurisdiccional . El propio recurrente interpone su recurso contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 19 de noviembre de 2013, por la que se desestima el recurso de alzada contra el acto administrativo dictado por el Tribunal de Oposiciones para la obtención del titulo de Notario, Colegio Notarial de Valencia, correspondiente al resultado de la sesión de 30 de septiembre de 2013.
Nada dice pues en su escrito de interposición del recurso sobre una supuesta vía de hecho ni tampoco en relación con los trámites a que se refiere el artículo 30 de la L.J.C.A .
En su escrito de demanda y ahora en su escrito de recurso de casación, el recurrente lo que sostiene es que estamos ante una situación asimilable a la vía de hecho sobre la base de unos supuestos vicios del acto recurrido que constituyen el tema a debatir al resolver el fondo del asunto, sin que se aporte ningún principio de prueba que permita apreciar indiciariamente la concurrencia de dichos vicios de nulidad ni mucho menos la supuesta vía de hecho que invoca el recurrente. Estamos ante unas simples manifestaciones de parte que por el momento no tiene más alcance que ese, y que deberán necesariamente ser objeto de prueba en el proceso para poder ser tomados en consideración y valorados a efectos de resolver el fondo del asunto. Por tanto, a falta del presupuesto procesal a que se refiere el articulo 136 de la L.J.C.A . el motivo debe ser desestimado sin necesidad de entrar en más consideraciones.
El segundo motivo de casación se articula, al igual que el anterior al amparo del artículo 88.1.d de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .
El articulo 130 de la Ley Rituaria establece que previa valoración de los intereses en conflicto la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso y que la medida podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de terceros que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.
El recurrente invoca en primer lugar el "Periculum in mora". El recurrente sostiene su tesis sobre la base de que de no aplicarse la medida cautelar y no permitirsele examinar del ejercicio practico de la oposición a Notarios, en la convocatoria de 2014, dándole por aprobado el segundo ejercicio teórico en que fue suspendido, decisión sobre la que pivota el objeto del recurso contencioso, el recurso perdería su finalidad ya que habría olvidado los temas y las posibilidades de aprobar desaparecerían. Invoca el recurrente sus circunstancias personales, edad y situación laboral, pero ni uno ni otro hecho se acreditan ni tan siquiera indiciariamente, ni tampoco cabe olvidar que en la consecuencia que el recurrente invoca tiene especial relevancia su decisión personal de, supuestamente, abandonar el estudio. Debe tenerse en cuenta que, como bien dice la Sala de instancia, el periculum in mora opera como condición necesaria pero no suficiente pues han de ser ponderados los intereses públicos y de terceros en conflicto y en este caso los intereses de terceros son al menos tan relevantes como los del propio recurrente, pues de adoptar una medida cautelar consistente en dar por aprobado el segundo ejercicio teórico de la oposición para obtener el titulo de Notario al recurrente y permitirle presentarse al ejercicio práctico, daría lugar a una situación de inseguridad jurídica, caso de superar el recurrente el tercer ejercicio, para quien o quienes fuesen excluidos en ese último ejercicio a expensas de lo que se resolviese en los autos principales, ya que caso de ser desestimado el recurso habría de replantearse el resultado de este tercer ejercicio lo que por otra parte afectaría también a los intereses generales consistentes en que una función publica de la relevancia del ejercicio de la fe pública sea desempeñada sólo por quienes en el correspondiente proceso selectivo han acreditado la aptitud necesaria y con respeto absoluto a los principios de méritos y capacidad, por tanto en este caso el interés particular ha de ceder ante el interés público y el de terceros.
En lo que atañe a la alegación de apariencia de buen derecho tampoco puede ser tomada en consideración.
La doctrina del fumus boni iuris creada jurisprudencialmente es aplicable en los supuestos de nulidad de pleno derecho manifiesta; actos dictados en ejecución de una disposición general declarada nula con anterioridad, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior y existencia de pronunciamiento anteriores sobre supuestos idénticos que manifiestan la existencia de un criterio jurisprudencial frente al que la Administración opone resistencia desconociéndolo en sus resoluciones. Ninguno de esos supuestos se da en el caso que nos ocupa, la nulidad de pleno derechos no es manifiesta, aunque esta sea la base central sobre la que se apoya el recurrente, ya que no hay la mas mínima actividad probatoria que permita apreciar indiciariamente la nulidad de los vicios que invoca el recurrente en la resolución recurrida.
El motivo por tanto también debe ser desestimado.
Rechazados los motivos de casación procede la condena en costas al recurrente con base al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa con el límite de 1.000 euros.
Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de D. Eladio contra auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de octubre de 2014 dictado en el recurso 256/2014 con expresa condena en costas al recurrente con el límite de 1.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Jose Manuel Sieira Miguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
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AAN 569/2019, 15 de Octubre de 2019
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