ATS, 21 de Enero de 2016
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2016:940A |
| Número de Recurso | 2200/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Lérida se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 843/13 seguido a instancia de D. Jesús Carlos contra PACKINCOM, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 2 de marzo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. José-Miguel Moragues Martínez en nombre y representación de D. Jesús Carlos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 02/03/2015 (rec. 6849/2014 ), revoca la de instancia y declara la procedencia del despido del actor, por realizar actividades durante la IT. El actor fue operado por hernia inguinal unilateral el 10-4-13, constando en situación de IT desde el 10-4-13 hasta el 7-6-13 que se extendió alta médica, el tiempo de curación ha sido el normal y no ha habido complicación durante la convalecencia. El actor en la empresa aunque tenga la categoría de jefe de taller también ha de coger pesos, cargar y descargar pedidos. El 3-6-2013 el actor salió de casa cogió su vehículo, fue a Banesto luego al CAP y luego a la empresa, a las 13 h ya estaba en su domicilio. El 4-6-13 a las 8,30 h se dirigió a su huerto situado en el camino Termens sacó herramientas del vehículo, hizo tareas del campo, remover la tierra, entrecavar, eliminar malas hierbas y controlar el riego, recoger diferentes verduras y hortalizas, a las 10,30 h está en su domicilio. El 6-6- 2013 a las 8,30 h se dirige a su huerto con el vehículo coge malas hierbas, asegura cañas de tomateras agachado y a media mañana se marcha.
Destaca al efecto la Sala de suplicación que mientras el actor se hallaba en situación de incapacidad temporal por una herniorrafia, el día 4.6.2013 se dirigió a su huerto sacó varias herramientas del vehículo, removió la tierra, entrecavó, eliminó malas hierbas y, además de controlar el riego, recogió diferentes verduras y hortalizas desde las 8,30 a las 10,30 horas; y el siguiente día 6 estuvo en el mismo huerto desde las 8,30 horas hasta media mañana, donde cogió malas hierbas y aseguró las cañas de las tomateras, en posición agachada. La realización de tales labores entraña esfuerzos físicos y la adopción de posturas y movimientos que podían comprometer la recuperación total del trabajador. Entiende la sentencia que mientras éste se halla en situación de IT, el principio de buena fe, le obliga a cuidar e incluso favorecer su pronto restablecimiento, y debe abstenerse de realizar actividades que pudieran entorpecerlo o impedirlo. Y en este caso el actor realizó, durante varias horas, tareas que suponían agacharse y realizar esfuerzos físicos que no consta que aún tuviera médicamente permitidos ya que aún estaba en situación de baja porque también en su trabajo le era exigible coger pesos.
Contra esta sentencia recurre en casación unificadora el actor, insistiendo en la improcedencia de su despido. Para viabilizar el motivo del recurso se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 25/10/2013 (rec. 663/13 ), que efectivamente declara improcedente el despido del actor, pero respecto de una conducta no plenamente coincidente con la de autos. El demandante de referencia era promotor-vendedor; el 03/09/12 inicia nuevo proceso de IT con el diagnóstico de hernia inguinal, siendo intervenido quirúrgicamente de la misma el 13/09/12 con alta hospitalaria de igual fecha pautándosele reposo relativo durante 6 semanas, teniendo contraindicado hacer esfuerzos. La empresa demandada entregó al actor el 26/10/12 carta de despido. Los hechos que se relatan en la misma están referidos a la actividad del demandante en los días 25 y 26 de septiembre, así como 1 de octubre.
No media identidad no sólo porque los hechos valorados no son los mismos, sino también porque en el caso de contraste se discute su encaje en el l artículo 18 ap. 3 letra d) del Acuerdo de Cobertura de Vacios, que tipifica como falta muy grave "la simulación de enfermedad o accidente" así como "la prolongación de la baja por enfermedad o accidente" siempre que una u otra conducta tengan por objeto (" con la finalidad de ") "realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena". Encaje que la Sala descarta porque consta que el demandante inició con fecha 3 septiembre 2012 proceso de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de hernia inguinal, siendo intervenido quirúrgicamente de la misma el 13 septiembre 2012 con alta hospitalaria de igual fecha, pautándosele reposo relativo durante seis semanas y teniendo contraindicado hacer esfuerzos, y que causó alta médica el 26 octubre 2012. Datos que excluyen la simulación de enfermedad y el actuar fraudulento del trabajador. Y la conducta observada por el trabajador los días en los que fue objeto de seguimiento por detective privado, que es lo imputado, es compatible con la prescripción médica de reposo relativo y no realizar esfuerzos, pues aunque el día 1 octubre 2012 se le vio cargando y descargando de un vehículo productos adquiridos en un supermercado o ayudando al traslado de un televisor, de ello no cabe concluir que en el ánimo del trabajador estuviera el prolongar la baja, ni que supusiera un esfuerzo que superase el autorizado; es más, la baja no se mantuvo mas día del periodo inicialmente pautado. Y los hechos imputados que tienen lugar en el recinto de un restaurante del que es titular la pareja sentimental del demandante tampoco merecen tal consideración, pues el seguimiento se concreta a los días 25, 26 septiembre y 1 octubre 2012, siendo observado en actitud de hallarse trabajando exclusivamente el último de ellos, encontrándose los otros dos como si de un cliente se tratara, por lo que todo parece evidenciar que aquel fue un trabajo puntual, de colaboración con su pareja.
Así las cosas, ni los hechos en cuestión son los mismos -colaborar con su pareja en el restaurante de su propiedad durante un día, y cargar y descargar de un vehículo productos adquiridos en un supermercado y ayudar al traslado de un televisor en el caso de referencia, y sacar varias herramientas del vehículo, remover la tierra, entrecavar, eliminar malas hierbas, controlar el riego, recoger diferentes verduras y hortalizas desde las 8,30 a las 10,30 horas un día, y estar en el mismo huerto desde las 8,30 horas hasta media mañana, donde cogió malas hierbas y aseguró las cañas de las tomateras, en posición agachada, lo que entraña esfuerzos físicos y la adopción de posturas y movimientos que podían comprometer su recuperación total en el caso de auto--, ni la normativa sectorial en la que se discute su encaje tiene el mismo alcance, pues en el caso de referencia se discute su encaje en el l artículo 18 ap. 3 letra d) del Acuerdo de Cobertura de Vacios, que tipifica como falta muy grave "la simulación de enfermedad o accidente" así como "la prolongación de la baja por enfermedad o accidente" siempre que una u otra conducta tengan por objeto (" con la finalidad de ") "realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena". Por su parte, en el caso de autos, se trata de encajar la conducta en cuestión en el Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares. Y este convenio aplicable prevé en el art. 12.2.4 , entre las infracciones o faltas muy graves: "5. La transgresión de la buena fe contractual, el fraude, la deslealtad, el abuso de confianza, la concurrencia desleal y aquellas otras conductas que atenten fehacientemente contra el principio de fidelidad a la empresa", precepto que es el que considera la Sala que infringió el trabajador con su comportamiento de los días 4 y 6 de junio de 2013. Y esta última circunstancia determina los términos del debate, pues en el caso de referencia lo que descarta es que la conducta enjuiciada suponga "la simulación de enfermedad", o provoque una prolongación indebida de la baja.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José-Miguel Moragues Martínez, en nombre y representación de D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 6849/14 , interpuesto por PACKINCOM, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Lérida de fecha 17 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 843/13 seguido a instancia de D. Jesús Carlos contra PACKINCOM, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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El tratamiento jurisprudencial de la actuación fraudulenta en la incapacidad temporal
...la concurrencia de la transgresión de la buena fe contractual en la que se funda el despido”–; o más recientemente, el ATS de 21 de enero de 2016 (Rec.2200/2015) que señala que los hechos en cuestión no son los mismos ni la normativa sectorial en la que se discute su encaje tiene el mismo a......