STS, 9 de Diciembre de 2015

Por la representación de COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS se planteó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia: "Se declare el derecho de los trabajadores de la demandada a continuar disfrutando de días (o medias jornadas según proceda) de descanso adicionales cuando el descanso semanal coincida en día festivo, y con cuanto más proceda en derecho, obligándose a la mercantil a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo que por sentencia se acuerde." .

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 6 de febrero de 2015 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda formulada en vía de conflicto colectivo por los Sindicatos COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS y UNIÓN SINDICAL OBRERA contra la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA, y, desestimando la excepción de prescripción alegada por dicha empresa, declarar el derecho de los trabajadores de la misma a continuar disfrutando de días (o medias jornadas, 'según proceda) de descanso adicionales cuando el descanso semanal coincida con día festivo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La empresa GRUPO EL ÁRBOL, DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA, se dedica al comercio de alimentación y tiene en Asturias una plantilla de 1.500 trabajadores. Sus relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo Provincial de Minoristas de Alimentación, vigente durante los años 2011 a 2012. SEGUNDO. - El artículo 6 del Convenio colectivo establece que "la jornada laboral será de 40 horas semanales y el descanso semanal será de un día y medio día a la semana. Tal descanso se entenderá en turnos rotativos de lunes a sábados, ambos inclusive, no siendo posible su compensación económica".TERCERO. - El 22 de noviembre de 1.993 la empresa y la Sección Sindical de Comisiones Obreras firmaron "un Acuerdo de cuatro puntos, estableciendo en el tercero lo siguiente: "Horarios.- Comisiones Obreras dice que en los nuevos horarios ya no figura, que cuando el descanso cae en festivo, éste se trasladará a otra fecha. La empresa dice que no pasa nada, que aunque no figure en los horarios, el acuerdo sigue y que se seguirá cogiendo como hasta ahora".CUARTO.- Se vino trasladando a otro día el derecho a descansar, cuando los descansos coincidiesen en festivos, desde antes de 1993 hasta la primavera de 2014, con algunos incumplimientos durante el año 2013 por parte de la empresa que motivaron la intervención de la Inspección de Trabajo y la presentación por Comisiones Obreras de una papeleta de mediación ante el SASEC el 29 de mayo de 2013 que finalizó sin avenencia en el correspondiente acto de mediación celebrado el 11 de junio de 2013. QUINTO. - El régimen de descansos semanales se viene realizando, de común acuerdo entre trabajadores y empresa, de forma rotatoria, en función de la jornada u horario que cada trabajador tenga, y así en el supuesto de jornada continuada, de 8 a 15, se descansan los sábados por la tarde y los domingos; cuando se trata de jornada partida y se trabaja el sábado por la tarde, el descanso se realiza en dos o tres tardes alternas a la semana o un día completo; en jornada partida trabajando el sábado por la mañana, se descansa la tarde del sábado y el domingo. El personal de pescadería, cuya actividad cierra los lunes, y extienden su jornada diaria mas de las seis horas, descansan los domingos y los lunes y. tarde si han completado o excedido las 40 horas semanales. SEXTO. - Afecta el presente conflicto colectivo a todos trabajadores de la empresa. SÉPTIMO .- El 1 de octubre de 2014 se celebró acto de mediación ante el SASEC que finalizó sin avenencia".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de GRUPO EL ARBOL, DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A., basándose en cinco motivos:

El primero al amparo del apartado c) del Artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

El segundo y tercer motivos, de revisión de hechos probados, por el cauce del apartado d) de la misma norma.

El cuarto y quinto motivos, de corte jurídico, a través del apartado e) del mismo artículo 207.

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de diciembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Por la representación de COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS se promovió demanda de CONFLICTO COLECTIVO frente a la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. en cuyo suplico se instaba se dictara sentencia: "Que se declare el derecho de los trabajadores de la demandada a continuar disfrutando de días (o medias jornadas según proceda) de descanso adicionales cuando el descanso semanal coincida en día festivo, y con cuanto más proceda en derecho, obligándose a la mercantil a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo que por sentencia se acuerde.".

La sentencia recurrida estimó la demanda íntegramente previo rechazo de la excepción de prescripción. Recurre la demandada en casación al amparo de los apartados c), d) y e) de la Ley de la Jurisdicción Social (L.J.R.).

En el primero de los motivos se entiende vulnerada la normativa sobre la carga de la prueba, en concreto los artículos 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C ) y el artículo 90 de la L.J .S.

Funda la recurrente su motivo en que en el hecho declarado probado que ocupa el quinto lugar de orden se contiene el supuesto régimen de descansos semanales, desglosando determinadas opciones que dependen de como está distribuida la jornada en los distintos días de las semana. Añade que en el acto del juicio la demandada al oponerse a la pretensión manifestó que los trabajadores que tienen jornada partida y trabajan el sábado por la tarde descansan dos o tres tardes alternas a la semana o un día completo y ello con el objeto de que a esas tardes se les atribuya la naturaleza de descanso entre semana y no de descanso semanal, como ocurre con el resto del colectivo de tiendas. Considera que frente a esa afirmación ningún esfuerzo probatorio se practicó de contrario en el acto del juicio para tratar de acreditar que las tardes en las que dichos trabajadores no prestan servicios han de considerarse como tiempo de descanso semanal. Con ello el resultado sería el de que no puede acreditarse que todas y cada una de las tardes semanales, en el supuesto concreto al que alude la recurrente tienen la naturaleza de descanso semanal y no de la de descanso diario entre jornadas, como así sucede en la práctica.

Como destaca el Ministerio Público en su informe, la cuestión que se plantea en el primer motivo resulta irrelevante atendiendo al contenido del suplico en el que lo que se pretende discutir es la postura de la empresa acerca del disfrute del descanso semanal en aquellos casos en los que ese descanso coincide en día festivo.

Por otra parte, la carga de la prueba supone diversificar el esfuerzo entre las obligaciones y los actos impeditivos, los extintivos y los enervatorios de la obligación acreditada ( art. 217 L.E.C ).Dado que el suplico de la demandada se dirige a la conservación del derecho al disfrute del día de descanso semanal coincidente con día festivo a otro día de la semana, la parte actora deberá dirigir su esfuerzo probatorio a demostrar la existencia de la obligación por parte de la empresa de trasladar el día de descanso afectado a otro distinto y la parte demandada a acreditar una de estas opciones, a saber: que nunca existió pacto o condición más beneficiosa en el sentido que se pretende, o bien que de existir se ha estado cumpliendo en sus términos exactos sin que los trabajadores se hayan visto inquietados en su disfrute careciendo de objeto la pretensión.

Es cierto, como también señala el Ministerio Fiscal que en el hecho declarado probado quinto se especifica el modo en el que se distribuye el descanso según los trabajadores lo sean en jornada continuada, partida o personal de pescadería , pero lo cierto es que al referirse a quienes cuentan con jornada partida la sentencia reproduce en su distribución del descanso la que alega la recurrente que la misma expuso en el acto del juicio "el descanso se realiza en dos o tres tardes alternas a la semana o un día completo" por lo que no se advierte en que medida ese hecho declarado probado comporta una desviación de lo manifestado en el acto del juicio al formular la oposición a la demanda ni como le afecta el cumplimiento de las reglas de la carga de la prueba dado que no había interés alguno en contradecir la afirmación. Procede en consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Público la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, la recurrente postula la revisión de los hechos declarados probados mediante la adición de un nuevo hecho para el que propone la siguiente redacción: "El 7 de febrero de 2013 la empresa entregó comunicación escrita al Comité de empresa del siguiente tenor literal:

"Muy Sres. nuestros:

En cumplimiento de la diligencia anotada por la Inspección de Trabajo en el Libro de Visitas, en la que se requiere a la empresa para que ponga en su conocimiento qué criterio va a seguir acerca de la posibilidad de compensar a los trabajadores de las tiendas de Asturias con un día de descanso adicional, cuando un día de descanso coincida con festivo, la empresa manifiesta que no tiene obligación de conceder un día adicional de descanso cuando se dé dicha circunstancia, enmarcándose actuaciones pasadas en liberalidades empresariales, y ello dado que el acuerdo al que se hace referencia en el acta de noviembre de 1993 perdió su vigencia a la finalización de ese año.".

Con dicho propósito, se cita la prueba documental aportada por la demanda, doc. 3. folio 181, y la finalidad del motivo es la de acreditar la fecha en la que se hizo por la empresa manifestación de su voluntad de poner fin al cumplimiento el acuerdo. Sin embargo, la adición pretendida carece en principio de utilidad desde el momento en que subsiste el ordinal cuarto donde se nos da cuenta de que el derecho reclamado se observó hasta la primavera de 2014, con incumplimientos a lo largo de 2013 dando lugar a intervenciones de la Inspección de Trabajo. Por esa razón aun si negar eficacia revisora al documento invocado hemos de atender en primer lugar a lo que se decida respecto del tercer motivo en el que, bajo idéntico amparo procesal se pide la modificación del ordinal cuarto.

Se sustenta dicha modificación, a juicio del recurrente, nuevamente en el documento nº 3 de la prueba aportada por la recurrente así como en el documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora con cita de los folios 58 a 143, en total 85 folios.

La modificación, de ser aceptada tendría como resultado la siguiente redacción: "CUARTO.- Se vino trasladando a otro día el derecho a descansar, cuando los descansos coincidiesen en festivos, desde antes de 1993, hasta finales de 2012, lo que motivó la intervención de la Inspección de Trabajo y la presentación por comisiones Obreras de una papeleta de mediación ante el SASEC el 29 de mayo de 2013 que finalizó sin avenencia en el correspondiente acto de mediación celebrado el 11 de junio de 2013." .

En resumen la transformación del relato supone la supresión de los incisos "hasta la primavera de 2014, con algunos incumplimientos durante el 2013" a los que sustituye el texto: "hasta finales de 2012 ".

Existe un obstáculo esencial para que el motivo pueda prosperar. Con ello nos referimos a que en el primero de sus fundamentos de Derecho la sentencia hace saber que el contenido del ordinal cuarto se ha obtenido con base en la prueba testifical. El carácter extraordinario de este recurso y las restricciones que el artículo 207-d) de la L.J .S. impone acerca de la demostración del error de la prueba impiden la alteración del relato histórico. Con arreglo a sus mandatos se trata de acreditar el error con base en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Los folios 58 a 143 hacen referencia a las fechas en las que se ha recuperado el descanso coincidente con festivo, folios de los que de una parte no resulta incluida ninguna fecha correspondiente a 2013 y de otra cabe señalar que en algún estadillo figura el día y el mes pero no el año con lo que es imposible conocer la fecha exacta de tales descansos.

Ateniéndonos al tenor literal del fundamento primero de Derecho, el mismo reza así: "PRIMERO.- De conformidad con el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social se debe manifestar que el anterior relato de hechos probados ha sido obtenido de una valoración conjunta de la prueba documental y, en concreto, el ordinal 4º de la valoración de la prueba testifical practicada." .

En cuanto a su párrafo quinto al examinar la excepción de prescripción pormenorizando el resultado de las pruebas documental y testifical concluye afirmando con rotundidad que "si acredita cumplidamente la prueba testifical, hasta la primavera de 2014" para concluir que el acuerdo se sigue cumpliendo pese a los incumplimientos de 2013.

Ante semejantes extremos se revela, en primer lugar la ineficacia revisora de la documentación obrante en el documento nº 4 de la prueba de la parte actora con el significado que se le pretende conferir por la recurrente por lo que la redacción del hecho probado cuarto se mantiene inalterada y por la misma razón huelga añadir como nuevo hecho probado el texto de la comunicación fechada el 7 de febrero de 2013, pues sin dudar de que la misma se produjo, los hechos posteriores muestran según la sentencia con apoyo en la prueba testifical, que la compensación de descansos siguió produciéndose hasta la primavera de 2014.

La naturaleza extraordinaria del recurso no permite entrar a valorar el grado de certeza que se pudiera otorgar a la prueba testifical, a la vista del carácter limitado que impone el artículo 207-d) de la L.J .S. a la revisión fáctica y de hecho ni siquiera la recurrente lo sugiere. Por todo lo expuesto deberán ser desestimados los motivos segundo y tercero, también de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.

Los motivos cuarto y quinto, ambos formulados al amparo del apartado 207 e) de la L.J.S. sirven respectivamente a la censura jurídica por infracción de los artículo 41 y 59, este último con carácter subsidiario, del Estatuto de los Trabajadores .

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente dado que en ambos la cuestión primordial concierne al cómputo de plazos, para el ejercicio de acciones, a contar desde la comunicación fechada en febrero de 2013, según el criterio de la recurrente, o bien desde la primavera de 2014 que es el adoptado por la sentencia.

Como ya se advertía en el anterior fundamento de Derecho de esta resolución las revisiones fácticas solicitadas no podían prosperar si bien por distintas causas. La del motivo tercero, modificación del ordinal cuarto por no conducir los instrumentos empleados al fin permitido por el artículo 207-d) de la L.J .S. y la del motivo segundo por carecer de utilidad o relevancia a la vista del ordinal cuarto y ello aun cuando el documento invocado para añadir un nuevo hecho probado gozara de toda credibilidad. Con independencia del texto de la comunicación fechada el 7 de febrero de 2013, si la empresa continuó ejecutando el acuerdo del 22 de noviembre de 1993 hasta la primavera de 2014, no cabe iniciar con aquella fecha, 7 de febrero de 2013 de prescripción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .

Ciertamente, el 29 de mayo de 2013 por la parte actora se formuló papeleta de conciliación finalizada sin avenencia el 11 de junio de 2013 y una segunda papeleta fue presentada el 19 de septiembre de 2014 celebrándose el 1-10-2014. Tales extremos revelan una actitud de reacción que si nos atenemos a las fechas, 13-2-2013 de la comunicación y 29-3-2013 de la papeleta, acreditan un mas que suficiente transcurso del plazo de caducidad, pero como hemos puesto de manifiesto en anteriores razonamientos, la rotunda afirmación en la sentencia de que se ha extraído de la prueba testifical la convicción sobre la persistencia en el cumplimiento del acuerdo hasta la primavera de 2014 y el carácter extraordinario de este recurso impiden a este Tribunal entrar a valorar otros extremos que lo contradigan. La anterior conclusión lleva aparejado lo siguiente, que el cómputo del plazo de prescripción deberá tener en cuenta como el "momento" a quo, pues carece de fecha exacta, la primavera de 2014, y de ahí que no quepa apreciar el transcurso de un año desde esa fecha hasta la presentación de la papeleta de mediación el 19 de septiembre de 2014. En modo alguno cabría plantearse la caducidad de la acción ya que para la aplicación del artículo 138-1º de la L.J .S. en relación con el artículo 59-4º del Estatuto de los Trabajadores sería necesario que hubiera existido notificación a los representantes legales de los trabajadores, momento a partir del cual el precepto establece el dies a quo para el cómputo de la caducidad. En consecuencia, solamente la alegación relativa a la prescripción del artículo 59-2 puede ser examinada, y ello con el resultado que hemos visto.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.