ATS 117/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 11/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 251/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2015 , en la que se condenó a Eloy y a Florian como autor material el primero y como cooperador necesario el segundo criminalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de once meses y veintinueve días de prisión y once meses y veintinueve días de multa con una cuota diaria de 12 euros a cada uno, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la acusación particular en el valor de los bienes inmuebles alzados; se les absuelve del delito de estafa del que también eran acusados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Florian , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, articulado en siete motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma; y por Eloy , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Paloma Thomas de Carranza Méndez Vigo, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la entidad "BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S. A.", mediante escrito presentado por la Procuradora Dª. Silvia María Casielles Morán, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

En los dos recursos se plantean temas comunes que reclaman, a nuestro entender, un tratamiento agrupado.

En el motivo primero del recurso de Eloy , formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En los motivos primero y segundo del recurso de Florian , formalizados ambos al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivo primero) y del derecho a la presunción de inocencia (motivo segundo) reconocidos en el art. 24 CE . En el motivo sexto del recurso de Florian , formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los cuatro motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Alega Eloy que no hay prueba de cargo suficiente para la condena. Argumenta que únicamente respecto a una de las fincas del listado de inmuebles relacionado en la resolución impugnada (la nº 8 de ese listado), se ofreció garantía hipotecaria a favor de la entidad de crédito querellante. Añade que en todo caso Eloy nunca fue socio de la entidad "VIALES Y CONSTRUCCIONES S. A." ni de la entidad "TREP S. A.", la cual se hizo en febrero de 1998 con el 75 % de las acciones de la primera, y su única relación con las dos entidades fue la de mediar en la operación de compraventa de acciones, siendo después nombrado Consejero Delegado de VIALES. No consta que la venta de los inmuebles supusiera una descapitalización de la empresa en perjuicio de los acreedores. Reitera que el acusado no era el Administrador de VIALES sino Consejero Delegado, y no era socio accionista de la entidad. Agrega que él no llevaba las negociaciones de la deuda de VIALES con la CAJA CASTILLA LA MANCHA. Respecto a las fincas enajenadas, con referencia a las certificaciones emitidas por los respectivos Registros de la Propiedad, destaca lo siguiente: respecto a la fincas que figuran en los números 1º, 2º, 4º, 5º, 6º y 7º del listado, no consta que el recurrente intervenga en la compra-venta de las mismas; Eloy intervino únicamente en la venta de dos fincas (las números 3 y 8 del listado) y se obtuvieron beneficios que ingresaron en las cuentas de la entidad vendedora; en varias fincas había un compromiso de recompra que conocía la entidad financiera querellante; algunas ventas fueron anteriores a la fecha del crédito. De todo ello concluye no puede derivarse ningún tipo de responsabilidad para el recurrente, más bien, añade, todo lo contrario. El acusado actuó en todo momento de buena fe sin que pueda apreciarse ningún tipo de ánimo defraudatorio.

   Alega Florian , en el motivo primero, que no se motiva ni justifica cuáles son las pruebas conforme a las cuales se puede concluir que el Sr. Florian facilitó las personas que adquirieron los inmuebles propiedad de la entidad deudora. En el motivo segundo, vinculado con el anterior, se afirma que no ha existido prueba de cargo alguna que acredite la participación que se atribuye al recurrente, pues no consta que el Sr. Isaac era en el momento de la adquisición de los inmuebles empleado de Florian , ni tampoco existe prueba alguna de que éste tuviera conocimiento de deudas preexistentes de la entidad vendedora, "VIALES Y CONSTRUCCIONES S. A.". La propia Sentencia reconoce que el Sr. Florian no tuvo intervención alguna en la operación de préstamo. Insiste en que no hay prueba alguna de que el acusado recurrente hubiera puesto en contacto a los compradores con el legal representante de la entidad vendedora. Algunas de las operaciones, tal y como se acredita a través de los documentos que cita en el motivo sexto fueron realizadas con anterioridad a concertarse u otorgarse la operación crediticia con el banco; otras de las fincas son vendidas en ejecución de contratos de opción de compra, respecto de las cuales la CAJA CASTILLA LA MANCHA tenía pleno conocimiento; y en otras de las ventas simplemente no consta que el Sr. Florian tuviera participación alguna o facilitara a los adquirentes.

2. Como hemos dicho, por ejemplo y entre otras muchas en STS 502/2008 , conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva requiere una valoración expresa y razonada de la prueba, de manera que la ausencia de la suficiente motivación no solo afecta a este derecho, sino también a la presunción de inocencia.

   En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En el hecho probado se refleja, en síntesis y por lo que aquí interesa destacar, que el acusado Eloy negoció una póliza de crédito con la CAJA DE AHORROS DE CASTILLA-LA MANCHA a favor de VIALES Y CONSTRUCCIONES S. A., para el descuento de certificaciones de obra hasta un límite de 300 millones de pesetas; en virtud de esa operación la entidad descontante contrae una elevada deuda de más de 360 millones de pesetas; para cancelar el impago por el descuento de certificaciones se concreta en diciembre de 1998 una nueva operación de préstamo con garantía hipotecaria de varias fincas de VIALES Y CONSTRUCCIONES; paralelamente se produce la adquisición de ésta última entidad por "SUCESORES DE ANTONIO DOMÍNGUEZ MARÍAN S. L.", de la cual era consejero el Sr. Florian ; entre finales de 1998 y durante el año siguiente, periodo en que se paralizó la propuesta de ejecución contra la querellada para intentar llegar a un acuerdo satisfactorio, se procedió a enajenar por parte de VIALES Y CONSTRUCCIONES S. A., a través de su representante legal, Sr. Eloy , las fincas que en número de 8 constan en el hecho probado; adquiridas por antiguos titulares de esas mismas fincas, uno de los cuales Don. Isaac , era empleado del Sr. Florian y esposo de la Sra. Remedios , que había adquirido las fincas que figuran en los números 4, 5, 6 y 7 del listado.

   Pues bien y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho tercero, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor. Tras examinar en el fundamento anterior que los acusados no han incurrido en el delito de estafa, en cuanto a la operación de descuento bancario y por la intervención en la transmisión de la empresa, se expresa en el fundamento tercero que, en cambio, si han incurrido los dos acusados en el delito de alzamiento de bienes.

   Respecto a la directa participación en esos hechos concretos del acusado Eloy , frente a lo alegado por éste en el recurso, lo cierto es que consta documentalmente acreditado que era vocal del Consejo de Administración de VIALES y además tenía un cargo ejecutivo y de representación directo, puesto que era Consejero-Delegado. Por otra parte, se le había otorgado un poder especial por parte precisamente de Florian para que pudiera aperturar la póliza de descuento de certificaciones de obra. Pese a lo que alega ahora desvinculándose de toda la operativa y de las transmisiones de las fincas, lo cierto es que en su propia declaración judicial reconoce Eloy que intentó negociar con la Caja de Ahorros con la finalidad de evitar que se ejecutase la póliza de crédito impagada.

   No consta en modo alguno adverado, como se aduce por el recurrente, que existiera una opción de compra a favor de los adquirentes de las fincas. De hecho el Juez Instructor le requirió para que aportara esas supuestas opciones de compra y no lo hizo.

   La vinculación de los dos acusados es patente. No solo por el poder a que antes hemos aludido, sino por la adquisición de acciones y de la entidad deudora por parte de Florian , quien además facilitó los "testaferros" que aparecen como adquirentes de los inmuebles, con la finalidad clara de que el principal acreedor no pudiera obtener con esos bienes el pago de la deuda y en virtud de la ejecución de la garantía hipotecaria.

   Florian reconoce que le dio autorización para la venta de varios de los inmuebles a su sobrino, lo que acredita también su directa responsabilidad y participación en esas transmisiones. Lo cierto es que algunas fincas fueron vendidas por Florian , como representante legal de la entidad vendedora, y el resto de fincas fueron vendidas por su sobrino Jacobo pero en virtud de poder otorgado por el acusado como Consejero Delegado, tal y como figura en las escrituras de compra venta obrantes en los autos. Las fincas fueron vendidas a un precio menor que el de mercado y supuso la descapitalización de la empresa en perjuicio de los acreedores.

   Consta también, y en contra de lo afirmado en los recursos, que a la entidad financiera se le ofrecieron en garantía "de forma genérica" todos los inmuebles de que era titular VIALES, tal y como admitió también en su declaración judicial el propio Eloy .

   Respecto al error "facti", lo cierto es que, además de los presupuestos antes expuestos, el primero de los requisitos que exige el art. 849.2 LECrim ., es que el error que se denuncia resulte de un documento. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Aquí, el recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia en su conjunto, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   La prueba en el caso es directa y suficiente para sustentar la condena. Existió, pues, prueba de cargo suficiente, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

   Los motivos, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En los motivos segundo y tercero del recurso de Eloy , formalizados al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 257 CP . En los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de Florian , formalizados todos ellos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 257 CP (motivo tercero), del art. 28 b) CP (motivo cuarto) y del art. 109 CP (motivo quinto). La identidad de cauce procesal permite un examen agrupado.

1. Alega Eloy en su recurso que ante la ausencia de pruebas de cargo la aplicación de la figura penal deviene indebida. En todo caso, en la relación de hechos probados de la Sentencia recurrida no concurren los elementos típicos del referido delito de alzamiento de bienes. No existe alzamiento cuando aquello que el deudor sustrae de su patrimonio, como es el caso, es empleado para el pago de otras deudas realmente existentes. VIALES tenía deudas anteriores a las que mantenía con la CAJA DE CASTILLA LA MANCHA y que fue satisfaciendo.

   En el motivo tercero del recurso de Florian se comienza por afirmar que en los hechos probados no concurren todos los elementos o requisitos del tipo penal de alzamiento de bienes. Añade que en ese relato histórico de la Sentencia no se menciona ni relata que el acusado tuviese conocimiento de que el deudor (Sr. Eloy ) había solicitado un crédito a la entidad "CAJA CASTILLA LA MANCHA". Tampoco se recoge en el hecho probado esa confabulación con el deudor para la ocultación de su patrimonio en detrimento de los acreedores. En el motivo cuarto insiste en que en los hechos probados no se describe una cooperación necesaria respecto al alzamiento de los bienes del deudor. En el motivo quinto se alega que si Florian no ha tenido ninguna intervención en la venta de los inmuebles, es evidente que, además de no concurrir los elementos del delito de alzamiento, no existe responsabilidad civil alguna exigible al recurrente.

2. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, el motivo de casación por infracción ordinaria de ley del art. 849.1 LECrim ., solamente permite verificar si el órgano de enjuiciamiento ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales sustantivos aplicables, pero siempre en relación con los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   Por otra parte, se advierte en la STS 111/2013, de 12 de febrero , que como dijimos en la STS 50/2011, de 8 de febrero y en la 382/2010, de 28 de abril , la subsunción efectuada en el tipo del alzamiento de bienes requiere que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. No se realiza la acción típica porque el deudor se deshaga de determinados bienes que el acreedor considere precisos para su seguridad crediticia, sino que lo que se castiga es procurarse un estado de insolvencia para hacer frente a sus obligaciones crediticias. La jurisprudencia (Cfr. STS núm. 2238/2001, de fecha 30 de noviembre ) recoge como elementos integrantes del tipo: 1º) Existencia de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible. 2º) Ocultación o enajenación real o ficticia de los propios bienes. 3º) Colocación en situación de insolvencia, aunque fuera parcial, en perjuicio lógico del acreedor ejecutante. Y, 4º) El elemento subjetivo o intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor.

   Y desde el punto de vista subjetivo, se destaca que el tipo del alzamiento de bienes no requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce un daño a sus acreedores (Cfr. STS de 22-6-1999, núm. 1013/1999 ).

   Por último, destacar que el delito de alzamiento de bienes es un delito de peligro, de riesgo, al ser preciso que el deudor como consecuencia de las maniobras realizadas se coloque en situación de insolvencia, aparente o real, en cuya virtud experimenta una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando, o dificultando en grado sumo a los acreedores el cobro de los créditos ( STS 652/2006, de 15 de junio ).

3. Los motivos, dependientes de los anteriormente examinados, se construyen al margen de los hechos probados. Hay que recordar nuevamente que los motivos por error "iuris" obligan a respetar en su integridad el relato de hechos probados de la sentencia. En el relato de hechos probados se declara expresamente acreditado que la entidad querellante tenía un crédito a su favor pendiente de cobro, que se había paralizado pues se estaba renegociando, y que los acusados, actuando en nombre de la entidad deudora y de común acuerdo, vendieron los bienes y activos, para evitar que se hiciera efectivo el embargo para hacer frente a aquella deuda líquida y exigible, por el impago de certificaciones de obra descontadas en la Caja de Ahorros.

   La existencia de la deuda y el impago resulta plenamente justificada por la documental aportada por la entidad acreedora.

   Desde el hecho probado, lo cierto es que las ventas realizadas por los acusados tenían por objeto impedir que la querellante pudiera cobrar el crédito referido y que era líquido y exigible, y por ello la conducta encaja en el tipo examinado, pues supone propiamente un acto de búsqueda de insolvencia. Obviamente su directa participación en los hechos, uno como autor material, y el otro como cooperador necesario, les hace también responsables civiles directos del perjuicio causado a la entidad querellante.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo séptimo del recurso de Florian , formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

1. Denuncia que no se indica en la Sentencia en qué ha consistido la participación del recurrente respecto a cada uno de los inmuebles transmitidos. No se describen los actos relevantes a los que se alude en la fundamentación jurídica que lleva a cabo Florian . Insiste seguidamente en que no hay prueba de cargo para atribuirle una activa participación en el delito de alzamiento de bienes que se imputa.

2. Respecto al motivo formal que se denuncia, como hemos dicho, por ejemplo en STS 339/2010, de 9 de abril el vicio procesal que se denuncia (falta de claridad) debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre , 850/2007, 18 de octubre ).

   También se suelen considerar incluidas en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

3. No hay falta de claridad en los hechos probados. En efecto, en el presente supuesto ni el juicio histórico es poco claro, ni se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate. Como se observa la argumentación del recurrente se sitúa extramuros del contenido y ámbito del vicio procesal definido en el art. 851.1 LECrim , pues se suscita una cuestión de valoración de prueba absolutamente ajena al defecto formal esgrimido. Se describe, insistimos en términos estrictamente fácticos, la conducta imputada. Se incluye en la sentencia un relato suficientemente detallado de lo ocurrido. Lo que importa es que por alguno de los vicios procesales, se produzca la existencia de un vacío fáctico en algún extremo necesario para fundamentar la condena, que ciertamente no concurrió en la sentencia recurrida. Véanse las sentencias de esta sala 239/2004 , 1709/2003 , 1258/2003 , 850/2003 , 371/2002 y 887/2001 .

   La intervención de Florian es clave. Es Presidente del Consejo de Administración de VIALES en el momento de concertarse la póliza de descuento con la Caja de Ahorros y concede un poder especial a Eloy para que, en nombre de la sociedad, abra en la entidad financiera una póliza de descuento de certificaciones de obra. Interviene posteriormente en la adquisición de VIALES por otra entidad, y es consciente que en el anexo de los acreedores de aquella entidad no se incluye a la Caja de Castilla La Mancha. Interviene directamente en la venta de algunas fincas, y otros de los adquirentes están directamente vinculados con él. Facilita estas personas que como antes advertíamos actuaron de meros "testaferros" con la finalidad defraudatoria antes apuntada. Esas fincas las habían vendido poco tiempo antes la entidad deudora y precisamente a través de Florian , por lo que su participación y cooperación es evidente.

   En realidad, plantea cuestiones atinentes a la valoración de las pruebas que desbordan o rebasan los estrictos límites y contornos del motivo en que se denuncia defecto o quebrantamiento de forma en la sentencia.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: