STS 46/2016, 3 de Febrero de 2016
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:196 |
| Número de Recurso | 523/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 46/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Infracción del precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 30 de septiembre de 2014 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Gerardo y Araceli , representados por la procuradora Sra. Gutiérrez Paris. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de Puerto del Rosario, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 93/10, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y por delito de falsedad documental, contra Gerardo y Araceli , y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Sexta dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, en el rollo nº 62/13 con los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- El día 12 de febrero de 2010, fue rechazada la entrada en España de una ciudadana nigeriana que decía llamarse Eva . Esta había llegado desde Casablanca en el vuelo de Royal Air Maroc NUM000 al aeropuerto de Madrid-Barajas y pretendía entrar en España, portando una tarjeta de residencia española con ese nombre y con número NUM001 y número de NIE NUM002 . Una vez comprobado el documento, por los agentes de frontera, se pudo constatar que la foto que aparecía en la tarjeta no coincidía con el resguardo pertinente que obra en los archivos de la policía denominado "talón foto" de Eva .
Tras las correspondientes averiguaciones posteriores, se constató que el acusado Gerardo , mayor de edad, nacido el NUM003 .1960, natural de Nigeria, con tarjeta de residencia española NUM004 y sin antecedentes penales; con el propósito de favorecer la llegada a España de aquella ciudadana nigeriana, procedió a denunciar la pérdida de la tarjeta de residencia expedida a nombre de su hija Eva el día 21 de mayo de 2009, para solicitar un duplicado de la misma.
Para la realización del duplicado entregó una foto que no pertenecía a Eva . De esta forma consiguió una nueva tarjeta de residencia expedida legalmente a nombre de Eva , pero con la foto de otra persona. Posteriormente el acusado, envió el duplicado de la tarjeta de residencia a la persona que finalmente fue detenida en el aeropuerto de Barajas haciéndose pasar por Eva para facilitarle así su entrada en España.
En el curso de la investigación, también se pudo comprobar que la acusada Araceli , mayor de edad, nacida el NUM005 de 1966, natural de Nigeria con número de tarjeta de residente NUM006 y sin antecedentes penales, esposa del acusado Gerardo , también procedió a denunciar la pérdida de su tarjeta de residencia el día 23 de abril de 2009, de forma que para la obtención de una nueva, entregó una fotografía que no le pertenecía, consiguiendo así que se expidiera una nueva tarjeta con una foto diferente" .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya calificado, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, ya calificado y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES Y MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE DOS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP .
Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Araceli como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya calificado, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES Y MULTA DE OCHO MESES A RAZÓN DE DOS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP ."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de los condenados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
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- La representación procesal de Gerardo y Araceli , basa su recurso de casación en los siguientes motivos :
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional.
Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Lecrim ., en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.
Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art 849 de la Lecrim ., en su número primero, por cuanto en la Sentencia que se recurre no aplica el artículo 20.5 del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto , se opone a la admisión del primero y segundo de los motivos aducidos, que se impugnan en su caso y admite parcialmente el motivo tercero. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
6 .- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de Enero 2016.
Primero. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que resulta objetable el informe pericial existente en la causa, al que la sala de instancia ha atribuido la virtualidad de despejar cualquier duda sobre que la fotografía entregada a la policía por Araceli fuera propia y no de otra persona. Y ello porque, se dice, la facilitada en ese momento no era actual sino tomada años atrás, cuando la interesada pasaba por una situación de penuria económica que se refleja en su físico.
El reproche parte implícitamente de la suposición de que el informe fisonómico se hubiera realizado por el procedimiento de comparar a ojo las imágenes disponibles, de lo que se seguiría la existencia de un inevitable alto margen de error. Pero ocurre que, como se lee en el dictamen, el examen comparativo se ha llevado a cabo por un técnico en la materia y con un programa informático ad hoc , que permite el minucioso análisis comparativo de la totalidad de los rasgos faciales a considerar. Siendo así, la inexistencia del presupuesto argumental de partida como tal, hace que la conclusión que da contenido al motivo quede vacía de contenido. Esto sin contar con que, incluso un simple examen visual no experto de los rostros fotografiados en cada caso, permite comprobar la existencia de diferencias tan claras entre ellos, que la veracidad de la conclusión de la pericial acogida en la sentencia no puede ser puesta en duda.
Por tanto, el motivo tiene que desestimarse.
Segundo. Lo denunciado es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador (849,2º Lecrim). En apoyo de esta objeción no se aporta documento alguno y todo lo que hay es una vaga referencia al carácter de las razones que habrían movido a Gerardo a ejecutar la acción por la que ha sido condenado, para reclamar la aplicación del subtipo atenuado del art. 318 bis 5 Cpenal en la redacción anterior a la vigente.
El planteamiento del motivo discurre por completo al margen de las exigencias técnicas del precepto invocado, hasta el punto de que ni siquiera se invoca documento alguno en apoyo de la impugnación. Es claro, pues, que esta no puede ser tenida siquiera por formulada.
Tercero. Invocando el art. 849,1º Lecrim , se reprocha a la sala la falta de aplicación del art. 20,5ª Cpenal . Pero a continuación se considera aplicable el art. 318 bis 5 Cpenal . Luego, en apoyo de esta pretensión, se hace referencia a las durísimas condiciones de vida del país de origen de los implicados en la causa, como factor determinante de su modo de actuar.
El Fiscal objeta con razón que en los hechos no figura dato alguno susceptible de dotar de fundamento a la circunstancia eximente invocada. Pero subraya, justamente, como hizo la propia sala, que la persona cuya entrada en España trataba de facilitar Gerardo era su propia hija, circunstancia merecedora de menor reproche social y, consecuentemente, de una respuesta penal más favorable. Tal es la consideración que llevo a la misma a aplicar el subtipo atenuado del art. 318 bis 5 Cpenal vigente a tenor de la fecha de los hechos. Mas, el Fiscal entiende con buen criterio que la pena de dos años impuesta por ese delito debe ser sustituida por la que ahora correspondería, según la nueva redacción dada al art. 318 bis, 1º Cpenal por la Ley orgánica 1/2015, que prevé para el delito de que se trata una pena de multa de tres a doce meses o de prisión de tres meses a un año, imponiendo la inferior en grado, en aplicación del apartado 6º (correspondiente al 5º de antes) del citado precepto, siguiendo el mismo criterio de la Audiencia en la individualización de la pena.
En consecuencia, el motivo se estima en tal sentido.
Se estima el motivo tercero, desestimando el resto, del recurso de casación interpuesto por la representación de Gerardo , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 30 de septiembre de 2014 , en la causa seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y por delito de falsedad documental, en el rollo de sala numero 62/2013 y en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.
En la causa numero 62/2013, con origen en las diligencias de sumario numero 93/2010, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción numero 4 de Puerto del Rosario, seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y por delito de falsedad documental contra Gerardo y Araceli , la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dicto sentencia en fecha 30 de septiembre de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena que corresponde imponer a Gerardo , en aplicación del art. 318 bis, 1 º y 6º Cpenal en su actual redacción es la de multa de un mes y quince días.
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FALLO
Se impone a Gerardo , como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros la pena de un mes y quince días multa, con una cuota diaria de dos euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 Cpenal en caso de impago. Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
