STSJ Cantabria 744/2015, 2 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2015:865 |
| Número de Recurso | 461/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 744/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000744/2015
En Santander, a 02 de octubre del 2015.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Lorenzo siendo demandado el INSS y TGSS sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
1º .- El demandante nació el NUM000 -1965 y tiene como número de afiliación al RETA NUM001 .
La base reguladora asciende a 723,03 euros, siendo la fecha de efectos el 1-1-14.
2º .- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 28-10-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 29-10-14.
Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 19-11-14, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 3-12-14.
3º .- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:
. rotura de dos meniscos y ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha (dos intervenciones quirúrgicas : 1-12-13 - artroscopia y ligamentoplastia con aloinjerto autoinjerto (14-10-13).
4º .- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . gonalgia derecha.
. limitación moderada de la rodilla derecha.
5º .- La profesión habitual del demandante es la de promotor inmobiliario autónomo. Se dedica, en esencia, a supervisar y coordinar las obras que promueve.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Que desestimando la demanda interpuesta por don Lorenzo contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia deniega al demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de promotor inmobiliario autónomo, con las funciones que describe en el ordinal fáctico quinto, deducidas de testifical. Fundamentalmente, atendiendo al cuadro clínico que le afecta derivado del informe médico de síntesis, obrante en el expediente administrativo tramitado. Resaltando que, aunque en dicha profesión se dedique a supervisar y coordinar obras que promueve, lo que implica el acceso a algunos lugares que seguramente no pueda ser llevado a cabo como antes, sigue pudiendo supervisar las diferentes profesiones que puedan trabajar en una obra, en su condición de ingeniero de caminos. Lo que, concluye, no es una profesión de esfuerzo, ni requiere acceso a alturas peñascos o terreno por completo irregulares; sino que el demandante ha perdido capacidad, pero conserva gran parte de ellas.
Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del actor, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. En atención al mismo relato de la instancia, puesto que en su trabajo la dirección de obras exige el acceso a todos los lugares de la obra, zanjas, pisos, desmontes, tejados. No solo de terrenos irregulares, sino también con medios de acceso precarios, tales como tablones, andamios, plataformas, etc. Con un prolongado proceso de IT desde febrero de 2013, fecha en que fue intervenido por primera vez (folio 61 de las actuaciones), y en octubre sufre una nueva intervención (f. 62), que tampoco resolvió la inestabilidad, y el dolor de rodilla derecha. Suspendiendo el servicio de rehabilitación las sesiones el 5-2-14, por mala evolución (f. 66), y en octubre de 2014, tanto el radiólogo como el rehabilitador piden una RMN (f. 67), suspendiéndose de nuevo la rehabilitación. Puesto que la inestabilidad y el dolor de su rodilla continua, en igual situación que se sigue rehabilitando, con pruebas para determinar su estado y solución, considera tributario de incapacidad permanente total, revisable, en dos años a fin de valorar en ese tiempo si son definitivas o no.
La parte recurrente no impugna en forma la revisión del relato fáctico de la instancia, pero aunque se entendiese que así lo hace, por citar documental obrantes en las actuaciones que pretendidamente acreditan un estado provisional no definitivo, al menos, de incierta curación, tras años de tratamiento quirúrgico, rehabilitador...; y, que el contenido de su profesión es de mayor componente de esfuerzo físico, deambulación prolongada y/o por terrenos irregulares y en alturas o sometido a riesgos de caídas por inestabilidad en rodilla, que el declarado probado.
Ahora bien, puesto que los ordinales tercero y cuarto, meramente resumen el informe oficial en que se funda, y en el quinto fija la profesión habitual del actor, de necesaria comparativa a su estado. El citado informe puede admitirse en su integridad al ser más descriptivo del verdadero estado del enfermo al momento de la valoración del expediente. Lo que ya no es posible, es concluir distinta limitación funcional, lo verdaderamente relevante a la Litis, que la expuesta en el mismo; que en definitiva, ninguna limitación resulta de esta rodilla derecha a su empleo. Y, en cuanto a su profesión, cuando la recurrente niega de las características técnicas esenciales de la misma de promotor inmobiliario, y con funciones de supervisión de las obras que promueve, que funda la recurrida, con relación al ordinal probado quinto, tampoco es atendible.
Cuando alude a los informes aportados, el que fundan la decisión de la instancia, y otros (4), en el fundamento de derecho primero la recurrida, con relación a lo preceptuado en el artículo 97.2 de la LRJS, aclara que, de todos ellos, el verdadero estado que declara probado, es el concluido en el informe del EVI, así como, de las características técnicas que deduce del contenido de su empleo, por su cualificación. Rechazando, expresamente, que el actor haya acreditado en la actualidad, padecimiento relevante alguno en rodilla o que su profesión implique...
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