SAP Sevilla 344/2015, 9 de Octubre de 2015
| Ponente | CONRADO GALLARDO CORREA |
| ECLI | ES:APSE:2015:2873 |
| Número de Recurso | 1002/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 344/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Quinta Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa Rollo n.º 1002/2015
Juzgado n.º 1 de lo Mercantil
Autos n.º 1568/2013
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 9 de octubre de 2.015. Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º1568/2013 sobre nulidad de cláusula que establece límites a a la variabilidad del interés pactado y restitución de cantidades indebidamente percibidas, que procedentes del Juzgado de Primera lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Jesús Ángel, DNI NUM000, mayor de edad y vecino de Sevilla, representado por la Procuradora Doña María Portero Zúñiga y defendido por el Abogado Don Javier Portero Zúñiga, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMÁNCA Y SORIA, S.A.U., CIF A86289642, con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Don Francisco José Pacheco Gómez y defendida por el Abogado Don José Ignacio González-Palomino Jiménez. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 7 de octubre de 2.014, aclarado por auto de 21 de octubre de 2.014, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por D. Jesús Ángel contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA, SORIA S.A.U., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la cláusula TERCERA BIS, página PB0688366 del contrato celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. JUAN BUTIÑA AGUSTI, el día 9 de noviembre de 2006. La declaración de nulidad comporta:
1) Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida las cláusulas en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
2) Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. 3) Que el actor, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha que debieron pagarse.
DECLARO la subsistencia del resto de los contratos.
ACUERDO que, firme que sea esta resolución, se dirija mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.
Mas la condena en costas."
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 9 de octubre de 2.015 para la deliberación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
En el el primero y segundo de los motivos del recurso viene a negar la entidad apelante que la cláusula suelo sea una condición general de la contratación y que sea abusiva al referirse a un elemento esencial del contrato.
Tras la doctrina sentada por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2.013, seguida por otras con posterioridad, debe admitirse que pueden existir condiciones generales de la contratación que versen sobre aspectos del objeto principal del contrato. Por otro lado esa jurisprudencia ha examinado cláusulas similares a las que nos ocupa y no ha dudado en considerar que las mismas son predispuestas por el banco, sin que sea obstáculo para ello que la entidad ofrezca al consumidor elegir entre varias opciones, todas ellas previamente establecidas y que no admiten muchos cambios. De hecho debido a la proliferación de litigios sobre estas cláusulas esta Sala ha tenido oportunidad de leer muchas de ellas, saltando a la vista que las de un mismo banco suelen tener una redacción idéntica o prácticamente idéntica, lo que indica claramente predisposición; igualmente es algo evidente cuando se estudian estas cláusulas que el cliente bancario consumidor tiene que elegir entre alguna de las opciones que le ofrece el banco si aspira a conseguir el préstamo, por lo que concurre el requisito de la imposición; finalmente, el hecho de que no esté en todos los contratos, no quiere decir que no esté destinada a ser incorporada a una pluralidad de contratos, como por otra parte evidencia la proliferación de litigios al respecto, circunstancia no alterada por el hecho de que esa pluralidad de contratos no sea un porcentaje mayoritario de los que concierta el banco.
En todo caso, además, la cuestión es indiferente a los efectos del propio litigio. A la hora de trasponer la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, la legislación española no recogió literalmente el contenido del su artículo 4.2 . Tal precepto determina que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio o retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
De un lado la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios no excluye expresamente en su texto el carácter abusivo de cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato. Por otra parte, y en todo caso, las propia directiva no excluye que sean abusivas cuando no existe transparencia. En estos casos, siendo legítimo que la contraparte imponga al consumidor el precio o retribución que estime conveniente a sus intereses, lo único que se exige es que el consumidor sea informado con precisión, de modo que sepa con exactitud el precio que va a pagar. La conducta abusiva tendría lugar cuando se configura la forma de determinación del precio o retribución de modo que puede dar lugar a que el consumidor piense equivocadamente que el precio que se le está pidiendo es uno inferior al que realmente va a tener que pagar.
Por tanto, no es necesario que tales cláusulas puedan calificarse de condiciones generales de la contratación para declarar su nulidad por falta de transparencia, sino que, tratándose de un consumidor y conforme a la citada Directiva, pueden considerarse abusivas, sean o no condiciones generales de la contratación, si no están redactadas de manera clara y comprensible, de modo que puedan inducir a error al consumidor sobre el verdadero precio que va a tener que pagar en su perjuicio. Para determinar los requisitos que han de darse para que una determinada cláusula pueda considerarse transparente ha de acudirse a la normativa sobre condiciones generales de la contratación. Ésta es precisamente la cuestión en que se centra la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia citada, creando un tercer género de cláusulas nulas. Junto a las cláusulas propiamente abusivas, que es indiferente que sean o no claras y comprensibles y que afectan solo a consumidores, y las condiciones generales de la contratación, nulas sólo cuando son perjudiciales para el adherente y no son claras y comprensibles, sea o no el afectado consumidor y sean o no abusivas, considera también nulas por abusividad las perjudiciales para el consumidor que se refieren al objeto principal del contrato, pero no son claras ni comprensibles.
Conforme a lo razonado pues, esta cláusula que fija el precio del préstamo, es perfectamente válida si se incorpora al contrato de forma clara y comprensible y no lo es en caso contrario, puesto que es claramente perjudicial para el consumidor y establece límites a la variabilidad más favorables para el Banco que para el consumidor.
En cuanto a esta cuestión, la citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, confirmada por la de 8 de septiembre de 2.014, somete a las cláusulas como la que se enjuicia en estos autos, usualmente denominadas "cláusulas suelo", a un doble control de transparencia. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que toma como base para determinar lo que debe entenderse por una cláusula redactada de forma clara y comprensible. El segundo, control de transparencia, exige que la...
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