SAP Jaén 408/2015, 1 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2015:892 |
| Número de Recurso | 331/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 408/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 408
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. José Antonio Córdoba García
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a uno de Octubre de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 143 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 331 del año 2015, a instancia de D. Fulgencio
, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendido por el Letrado D. Vicente Herrera del Real; contra BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Codes Barranco y defendido por el Letrado D. Ramón Entrena Cuesta.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén con fecha dos de febrero de dos mil quince .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta, se declara la nulidad del contrato denominado "Contrato Marco de Operaciones Financieras" y confirmación de permuta financiera de tipo de interés "Swap bonificado reversible media" firmados entre las partes el día 27 de diciembre de 2006, debiendo condenar y condenando a Banco Santander, S.A. a que abone a D. Fulgencio, la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (59.970,93 euros), más intereses legales a contar desde la fecha de emplazamientos de la demandada, con imposición de costas a la parte demandada ".
Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado Banco de Santander Central Hispano S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Fulgencio, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día uno de octubre de dos mil quince en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales. Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Declarada en la instancia la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera de tipo de interés "Swap bonificado reversible media" firmados entre D. Fulgencio y Banco de Santander el 27 de diciembre de 2006 condenando a la entidad a devolver a los actores las liquidaciones negativas cargadas en virtud de los mismos, cuantificadas en 59.970,93 euros, recurre en apelación Banco de Santander en base a los siguientes motivos: primero, la caducidad de la acción de nulidad ejercitada; segundo, falta de infracción de normas imperativas al haberse cumplido el deber de información de la operación concertada; y tercero, errónea valoración de la prueba y vulneración de los arts. 1265 y concordantes del Código civil al no concurrir en el actor el error como vicio del consentimiento.
Se opuso la parte actora, alegando que la acción no ha caducado al ser una nulidad de pleno derecho, que la entidad no cumplió con el deber de información ni precontractual ni contractual y que existe prueba cumplida del error sufrido por el contratante al concertar la operación sin haber sido informado de forma completa acerca de su funcionamiento y riesgos.
Antes de entrar a analizar los motivos concretos del recurso, ha de recordarse que esta Audiencia Provincial ha venido pronunciándose -sentencias de la Sección 2ª de 25-04-2012, 21-01-13, 27-02-2013, 3-04-2013, 26-11-2013 y de la Sección 1ª de 19-02-2014, 20-03-2014, 2-04-2014 ó la más reciente de 19-03-2015, entre otras- respecto a contratos similares denominados de permuta financiera de tipos de interés o SWAP, en el sentido de considerar que el mismo está reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, y que su finalidad y causa es la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos, siendo un contrato generalmente asociado a otros, como, por ejemplo, un préstamo hipotecario o una póliza de crédito, por lo que es frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad, de haber incurrido en error (o haber sido inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro ).
Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.
En el swap de tipos de interés las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, caso de autos, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).
En el caso de autos, el contrato celebrado se estructura en unas condiciones generales o contrato marco de gestión de riesgos financieros, en el que se recoge el clausulado general aplicable a todos los productos contratados por el cliente en su ámbito, y unas condiciones particulares, o cláusulas individuales aplicables al producto específico contratado mediante el documento de confirmacion, en este caso, el denominado "swap bonificado reversible media" (Documento nº 2 de la demanda y doc. nº 3 original aportado por la entidad bancaria).
Así, son elementos del contrato, según resulta de las condiciones particulares: un importe nocional, de 730.000 euros, duración de cinco años (entre el 2 de enero de 2007 y 2 de enero de 2012), estableciéndose que el Banco paga trimestralmente un interés variable: Euríbor a 12 meses, y el cliente paga anualmente: 1) si el tipo variable medio trimestral es igual o inferior al tipo Barrera Knock-in correspondiente, el cliente pagará el tipo fijo correspondiente y 2) si el tipo variable medio trimestral es superior al tipo barrera, el cliente pagará el tipo variable medio trimestral menos el diferencial correspondiente. Los tipos fijos y barrera fijados son: de 2-01-2007 a 2-01-2008 un tipo fijo del 3,95% y un tipo barrera del 4,25%; de 2-01-2008 a 2-01-2009 un tipo fijo de 4,05% y un tipo barrera de 4,40%, de 2-01-2009 a 2-01-2010 un tipo fijo de 4,15% y un tipo barrera de 4,50%, de 2-01- 2010 a 2-01-2011 un tipo fijo de 4,30% y un tipo barrera de 4,65%, y de 2-01-2011 a 2-01-2012 un tipo fijo de 4,45% y un tipo barrera de 4,80%. No se fija diferencial alguno.
Este contrato se suscribe el mismo día que una póliza de crédito por importe 1.045.000 euros, destinados a la adquisición de activos financieros, que se pignoran, cuya duración es de cinco años, fijándose como tipo de interés euríbor a un año, por lo que si bien en apariencia la finalidad del swap era servir de cobertura frente al riesgo de subida de intereses, actuando a modo de estabilizador de los intereses frente a las variaciones del euríbor, y según manifestó en juicio el empleado del banco, Sr. Adriano, él personalmente le explicó el producto al actor de forma pormenorizada varias veces e incluso repasaron el contrato antes de su firma, si bien admite que...
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