SAP Baleares 276/2015, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2015:2323 |
| Número de Recurso | 399/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 276/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00276/2015
S E N T E N C I A nº 276
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a nueve de diciembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 338/2014, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 399/2015, entre partes, de una, como parte actora apelante, Dª. Delia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA FERNANDA DE ESPAÑA FORTUNY y asistida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ALORDA SANFELICIA NO ; y de otra, como parte demandada apelada, la entidad BANCA MARCH S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistido por el Letrado D. CARLOS FERNANDEZ MASSA.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por la Ilma. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia nº 32/2015 de 6 de febrero, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. De España Fortuny, en nombre y representación de Dña. Delia, contra BANCA MARCH S.A:
-
declarando la nulidad de la condición general de la contratación que impone un límite a la revisión del tipo de interés variable al mínimo del 4,00% inserta en la estipulación 2.2.5-C de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 1 de junio del año 2000;
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absolviendo a la parte demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra;
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sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas".
Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 24 de noviembre de 2015, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución. TERCERO.- Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.
Formulada demanda declarativa de nulidad y de reclamación de cantidad, por parte de Dª. Delia, contra la entidad "Banca March SA", en suplico de que "se dicte Sentencia, en virtud de la cual:
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Se declare la nulidad de la estipulación 2.2.5-C, que establece en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4% y cuyo contenido literal es:
"El tipo de interés devengado por presente préstamo hipotecario, no podrá ser inferior al Cuatro por ciento ni superior al Doce por ciento anual, por lo que si de la aplicación de las normas de revisión indicadas en el punto anterior, resultare un tipo de interés inferior al mínimo señalado, se devengará dicho tipo mínimo; y si resultare un tipo de interés al máximo citado, se aplicará dicho tipo máximo. A estos efectos, se entenderá por tipo de interés mínimo y máximo resultante de las normas de revisión, el índice de referencia incrementado con el diferencial pactado en la presente escritura" .
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Condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la cláusula declarada nula desde la constitución del préstamo, hasta que dicha cláusula se deje de aplicar por la entidad demandada, que en el momento de presentación de la demanda (mayo 2014) asciende a la cantidad de 6.252,23€.-euros, más los intereses legales que dichas cantidades devenguen.
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Que se impongan expresamente las costas a la parte demandada", fue contestada y negada por la entidad bancaria; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales y pericial, recayó Sentencia a 6 de febrero de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. De España Fortuny, en nombre y representación de Dña. Delia, contra BANCA MARCH S.A:
-
declarando la nulidad de la condición general de la contratación que impone un límite a la revisión del tipo de interés variable al mínimo del 4,00% inserta en la estipulación 2.2.5-C de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 1 de junio del año 2000;
-
absolviendo a la parte demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra;
-
sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas" .
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de Dª. Delia, alegando que debe restituir la totalidad de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada nula desde la constitución del préstamo; y, subsidiariamente, se condene a la parte demandada a la devolución de las cantidades percibidas a partir del 9 de mayo de 2013; por lo que interesa que se "dicte Sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta y se condene a la entidad demandada a:
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La devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula desde la constitución del préstamo.
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Subsidiariamente caso de desestimarse la anterior petición, se acuerde condenar a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula declarada nula a partir del día 9 de mayo de 2013, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada".
La representación procesal de "Banca March, SA" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que hubo conformidad con la declaración de nulidad de la cláusula suelo-techo, quedando reducida la cuestión controvertida a la determinación de las consecuencias de dicha nulidad, y mostrando su conformidad con la sentencia recurrida; por lo cual interesa que se dicte "resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose el auto recurrido en todos sus extremos" .
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Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula aludida " basta con traer a colación lo ya resuelto al respecto por este mismo Tribunal en resolución de fecha 16 de julio de 2015, en la que con cita a otras anteriores de 26 de mayo de 2014 y 31 de marzo de 2014, decíamos "no corresponde a los tribunales de instancia corregir la jurisprudencia que establece el Tribunal Supremo, sino que habrá de ser éste, a través de la resolución de los oportunos recursos extraordinarios quien, llegado el caso, mantenga, modifique o rectifique su criterio" añadíamos con cita a la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de marzo de 2014, que "la STS de 9 de mayo de 2013 es una sentencia de Pleno que, como tal, vincula a los órganos jurisdiccionales en la forma en que la jurisprudencia es fuente del Derecho (véase el acuerdo de la junta general de magistrados de la Sala Primera del TS de 30.12.2011, en interpretación del requisito del "interés casacional"). En la mencionada sentencia de pleno, además de analizar las peculiaridades propias de las acciones ejercitadas, se declara con toda contundencia que las cláusulas suelo no son cláusulas nulas y que podrían integrar el contenido del contrato cuando se inserten con carácter general en contratos celebrados entre profesionales y consumidores si superan el estándar del control de transparencia. No se está, por tanto, ante una nulidad estructural que afecta a un elemento esencial del negocio o de la estipulación en cuestión, como sucede con la nulidad general que contempla el art. 1303, sino ante una nulidad funcional derivada de la exigencia de protección de la parte más débil de la relación jurídica. Pero además, en el caso de cláusulas como la que ocupa que definen el objeto esencial del contrato y que, en sí mismas, son cláusulas lícitas, como regla general no cabe operar sobre ellas con la técnica del control de contenido. Su control, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que la sentencia denomina doble filtro o control de transparencia, al considerarse que la cláusula no ha sido válidamente incluida por los motivos expuestos en el apartado 225 de la repetida sentencia. Por tanto, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.
Por todo ello, y como se argumentaba en la repetida sentencia de esta Sección de 13 de febrero de 2014, resulta lógico que se excepcione el régimen general de la nulidad contractual previsto, como hemos señalado, para supuestos diferentes al que ahora nos ocupa, de ahí que las razones expuestas en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia del Pleno, en especial, la exigencia de respetar el principio de seguridad jurídica en relación con la conservación de efectos ya consumados, resulten plenamente aplicables al presente supuesto.
En consecuencia, procede declarar la irretroactividad de la presente resolución, de tal forma que la nulidad de la cláusula suelo solamente operará con efectos "ex nunc" y no a los pagos ya efectuados por el cliente hasta la fecha. Esto es, procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo invocada, pero no así la devolución de las cantidades que por este concepto hayan sido pagadas.
Es de señalar que el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica invocado por el Tribunal Supremo, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo . Mientras que el Tribunal Supremo, como se ha indicado anteriormente, también ha admitido la...
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