AAP Barcelona 388/2015, 18 de Diciembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 388/2015 |
| Fecha | 18 Diciembre 2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 743/2015 3ª
A U T O NUM. 388/15
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte ejecutante y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BADALONA (ANT.CI-1)autos dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria57/2015 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra, Eloisa
Por el Juzgado Primera Instancia 1 Badalona (ant.CI-1) en autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria 57/2015 promovidos por Eloisa contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA se dictó auto con fecha 18 de junio de 2015 cuya parte dispositiva dice: "Estimo integramente la oposición a la ejecución seguida bajo el nº 57/2015-1ª por falta de legitimación pasiva de la avalista Dª. Eloisa, y en consecuencia, dejo sin efecto la ejecución despachada frente a Dª. Eloisa, y ordeno seguir con la ejecución despachada frente a los retantes ejecutados. Se imponen lascosas a la demandada incidental, esto es BBVA, SA."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª M. ANGELS GOMIS MASQUE
Instado en fecha 13.1.2015 por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. procedimiento judicial de ejecución hipotecaria contra, de una parte, Imanol y Justa, en su calidad de deudores e hipotecantes de la vivienda de su propiedad, y, de otra, contra Eloisa, en su calidad de fiadora, en reclamación de la suma de 144.603'68€ de principal, que incluye capital pendiente, intereses remuneratorios e intereses de demora devengados, más otros 98,368€, calculados para intereses y costas, virtud de préstamo hipotecario suscrito en fecha 29.5.2003, posteriormente novado parcialmente en virtud de escrituras de 20.11.2006 y 26.2.2013, se despachó ejecución por auto de 23.1.2015 .
La coejecutada Eloisa planteó incidente de oposición a la ejecución despachada, alegando su falta de legitimación pasiva, en aplicación de lo dispuesto en el art. 685.1 LEC, dada su condición de fiadora. Subisidariamente, y para el caso de no estimarse lo anterior, al amparo de lo dispuesto en el art. 695.1.4º LEC, opuso la nulidad por abusividad de la cláusula de afianzamiento, y aún subsidiariamente, la nulidad por abusivo del tipo de interés moratorio.
Seguido el incidente por sus trámites recayó auto por el que, estimando el motivo principal de oposición, declaró la falta de legitimación pasiva de la avalista Dª Eloisa, dejando sin efecto la ejecución despachada contra ella y ordenando seguir adelante con la ejecución despachada frente a los restantes ejecutados.
El presente recurso, interpuesto por la entidad bancaria ejecutante, se sustancia contra dicha resolución.
Respecto a la cuestión objeto de recurso este tribunal ya se pronunció en Auto de fecha
18.9.2015 (Rec 378/15 ), en el sentido de que " En orden a la falta de legitimación de los fiadores hipotecarios, la Sala es consciente de que existen diversas posturas: 1) quienes niegan toda legitimación pasiva a los fiadores, conforme al art. 685.1 de la LEC, lo que constituye la posición mayoritaria ; 2) los que la admiten, equiparándolos al deudor principal en el caso de fianza solidaria (mayoritaria antes de la reforma del art. 579, operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre ); 3) los que pasando por admitir que pudiera proseguir la ejecución contra los fiadores una vez realizado el bien hipotecado y caso de seguir adeudándose parte del crédito o préstamo hipotecaria afianzado, si bien, en ocasiones, se exige que desde un principio ya se hubiera dirigido la demanda contra los mismos (lo...
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