ATS 125/2016, 14 de Enero de 2016

Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 817/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, como Diligencias Previas nº 5519/2013, en la que se condenaba a Sara , como autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación al artículo 250.1.5º del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, a razón de seis euros diarios (en total, 1.260 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; además del abono de las costas ocasionadas por el presente procedimiento.

La acusada deberá indemnizar a la mercantil "Herbolario Domei, S.L." en la cantidad de SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (61.358,15 euros) por los perjuicios ocasionados, además de los intereses legales que correspondan a contar desde la fecha de esta sentencia.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por-Don José Luis Barragues actuando en representación de Sara , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 252 y 74 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 109 , 110 , 113 y 115 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 114 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Considera que la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia no tiene apoyo en una actividad de cargo mínima y suficiente, existiendo seria dudas de que hubiera cometido los hechos que se le imputaban.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. Relatan los hechos declarados probados que la acusada, empleada de la mercantil "Herbolario Doemi, S.L." entre los meses de enero de 2010 hasta enero de 2013 en el que ostentaba el cargo de vendedora y operadora de la caja registradora en la tienda sita en la calle Suecia de Madrid, aprovechaba cuando un cliente acudía a comprar un producto para, mediante la manipulación del sistema informático, modificar su descripción y precio por otro de inferior valor respecto al código de barras original, y la diferencia así obtenida pasaba a integrar su patrimonio, logrando obtener de este modo 61.358,15 euros.

El motivo ha de ser inadmitido. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico segundo, que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución a la recurrente de un delito de apropiación indebida. Así, la parte perjudicada aportó un informe, conteniendo una tabla Excel, en el que se recoge el desfase detectado en la empresa con el comportamiento de la acusada. Informe que ha sido cuestionado por la defensa de la recurrente, habiendo sido sometido a contradicción en el acto del juicio -explicando el Sr. Anselmo que la información extraída de la aplicación se correspondía con la grabada en el sistema, sin haber realizado ninguna manipulación-; sin que por parte de la defensa se haya aportado un contrainforme que ponga en duda la incorrección de los cálculos efectuados.

Por su parte, el propietario de la empresa manifestó en el acto del juicio oral que la distracción de dinero solo afectó a la tienda en la que era cajera la acusada, no a las restantes pertenecientes a la sociedad (hasta un total de 14); además puntualizó que tras la extinción de la relación laboral, y con anterioridad en los periodos en los que no se encontraba trabajando la acusada, la recaudación mensual de la tienda superaba en ocasiones los cinco mil euros, respecto de la obtenida cuando ella se encontraba al frente de la tienda. La recurrente cuestiona la credibilidad del testimonio del perjudicado por las desavenencias laborales surgidas entre ellos. Desavenencias que no determinaron la existencia en él de un móvil espurio, ya que con anterioridad al comportamiento de la misma no existía litigio pendiente o mala relación por motivos personales o laborales. Tras percatarse de la mecánica de la apropiación llegó a entrevistarse con la acusada, quien no le dio explicación de lo ocurrido, adoptando la decisión de su despido. En definitiva, afirma la Sala, no se ha detectado en el perjudicado motivo que pudiera hacer sospechar que su denuncia persigue un fin distinto o que actúa por la única intención de perjudicar a la empleada; además de encontrarse su afirmación corroborada por elementos de prueba -informe pericial, o la facturación superior en los periodos en los que ella no estaba al frente de la tienda-.

La defensa de la recurrente cuestionó la hipótesis de la acusación sobre su modo de proceder -produciría un desajuste importante no solo en el stock sino también produciría una quiebra de la empresa-; sin embargo la Sala sale al paso de las objeciones, detallando que el cliente de forma efectiva adquiría el producto que se había recogido en el programa informático, y no otro, de forma que agotadas las existencias, se procedía a su reposición; de lo que realmente se apoderaba la acusada no era de las existencias sino del efectivo de la caja, correspondiente a la diferencia entre el precio de venta del producto realmente adquirido y el inferior modificado, el cual quedaba registrado en la aplicación mediante la alteración manual del concepto y precio, aunque, eso sí, manteniéndose el mismo código de barras de la mercancía original, que resultaba inmodificable; además de la dificultad de apreciar dicha modificación dada la gran cantidad de cuota de mercado de la empresa. Y si bien es cierto que existió un defecto en la llevanza de la contabilidad -consistente en simples anotaciones que los miembros de la familia del denunciante se limitaban a firmar a la recepción de los sobres con la recaudación-, tal y como ratificó en el acto del juicio oral el perito de la acusación, tal déficit fue aprovechado por la acusada en beneficio propio para realizar su conducta.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por la recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 109 , 110 , 113 y 115 del Código Penal . El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 114 del Código Penal .

1. En el segundo motivo denuncia que en la sentencia recurrida no existe base de cuantificación de la responsabilidad civil, no se ha acreditado su cuantificación de forma fehaciente. En el cuarto motivo refiere que, al no haberse acreditado la comisión del delito de apropiación indebida no surge la obligación de indemnizar; además reitera la falta de motivación de la sentencia a la hora de fijar dicha cuantía. En el motivo quinto, de forma subsidiaria, entiende que el perjudicado contribuyó con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, siendo de aplicación el artículo 114 del Código Penal .

2. Sintetizando los principios generales por los que se rige esta materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre , que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC , porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. 4) La fijación del "quantum" es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

3. En el caso que nos ocupa, tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia, la cantidad indebidamente dispuesta asciende a 61.358,15 euros, que coincide con la petición de responsabilidad civil que realizan las acusaciones. Asimismo es la cantidad que consta en los hechos probados. A través del motivo segundo, la recurrente quiere cuestionar la prueba que ha llevado al Tribunal de instancia a considerar distraída la cantidad anteriormente citada, cuestión que ya ha sido analizada en el Fundamento primero de esta resolución a que nos remitimos.

En lo que se refiere a la aplicación del artículo 114 del Código penal , que el recurrente reclama, de su lectura se desprende la posibilidad de aminorar las cantidades señaladas en concepto de responsabilidad civil, cuando la actuación del perjudicado ha contribuido de una manera eficaz al resultado.

En materia de responsabilidad civil "ex delicto" (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil ), establece el Código Penal que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados" (art. 109.1 ); comprendiendo dicha responsabilidad: "1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales" (art. 110); precisando el art. 114 que "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización" ( STS de 12 de mayo de 2006 ). El artículo 114 es una novedad introducida por el Código Penal de 1995 , para recoger la figura doctrinal de la compensación de culpas y que quedaba en principio ceñida a los delitos culposos si bien la redacción del artículo 114 permite su aplicación a los delitos dolosos. En los delitos económicos, la responsabilidad civil debe alcanzar a la totalidad del daño económico producido. Por otra parte, la causa del menoscabo patrimonial del perjudicado no es un posible déficit en su contabilidad, sino la comisión del hecho delictivo por parte de la recurrente, por lo que no procede aplicar la facultad discrecional que recoge el art. 114 C.P .

Procede, en consecuencia, la inadmisión de los motivos de conformidad determinar artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 y 74 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal .

1. Denuncia que se le ha condenado indebidamente por un delito de apropiación indebida pese a no quedar acreditado los elementos del tipo. Con carácter subsidiario interesa la imposición de la pena en su grado mínimo.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   En el artículo 252 del CP (redacción anterior a la reforma de 2015) se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal del administrador que perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador; basta con que se pruebe el perjuicio sufrido por el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél. El uso de los verbos apropiarse y distraer sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en la que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta, en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado ( STS de 21 de Noviembre del 2000 ).

   La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014 de 19 de mayo ).

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, la calificación jurídica efectuada por la Sala es ajustada a Derecho. De la simple lectura de los hechos expuestos, se deduce que se dan cada uno de los requisitos del tipo penal aplicado, pues la acusada, que ostentaba el cargo de vendedora y operadora de la caja registradora, dispuso - mediante la manipulación del sistema informático- de la diferencia del precio entre el producto efectivamente comprado y el que pasaba por el lector del código de barras (de valor superior), integrando a su patrimonio la diferencia así obtenida; produciendo un perjuicio a su titular de 61.358,15 euros.

   La pena que se impone en la sentencia es la de un año y seis meses de prisión, explicándose en el fundamento jurídico sexto cómo se ha concretado la misma. La Sala, dentro de la pena prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal , para el subtipo agravado atendiendo al valor de la apropiación (61.358,15 euros), impone la pena por encima del mínimo legal, atendiendo al daño económico generado al perjudicado y al aprovechamiento que efectuó del descontrol contable de la misma, y sin que hasta el momento de dictarse sentencia hubiera reintegrado ningún importe. En consecuencia, la pena impuesta no es en absoluto desproporcionada o excesiva, teniendo en cuenta la cantidad defraudada y las circunstancias del caso. La Sala justifica holgadamente la pena, y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta, que no excede, por otra parte, de la pedida por el M. Fiscal o la acusación particular.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: