STS, 21 de Diciembre de 2015

La representación procesal de la entidad mercantil recurrente solicitó en el escrito de demanda la siguiente pretensión: «dicte sentencia en la que declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto objeto de recurso, respecto al sector denominado ARG MB 9, declarando improcedente su clasificación como suelo urbano no consolidado y reconociendo el carácter de suelo urbano consolidado».

La Sala de lo Contencioso=Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 14 de junio de 2013, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 645 de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimar la causa de inadmisibilidad opuesta por la defensa de la Administración municipal. SEGUNDO .-Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de SHCE 03 MARINA S.L..TERCERO-. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico séptimo:«La pretensión de la recurrente es que su terreno sea calificado como suelo urbano consolidado en lugar de no consolidado, invocando la doctrina de la fuerza normativa de lo fáctico.

»Sin embargo, como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 febrero 2012 , RJ 4517, FJ 2º la doctrina de lo que se ha venido en llamar "la fuerza normativa de lo fáctico", que no opera en materia de categorización sino de clasificación, como vino a señalar nuestra sentencia de 25 de abril de 2007 (casación 6789/2003 ). La «clasificación» y la «calificación» de los terrenos están regidos por criterios distintos, y así mientras la primera es una operación que aparece sujeta a una técnica de numerus clausus, la segunda se inspira por el contrario en un sistema de numerus apertus sin tipificación legal de categorías, y de otra, que aun cuando la potestad administrativa del planeamiento se extiende a la reforma de éste -«ius variandi»- y las determinaciones que aquí se discuten son fruto de una decisión discrecional, ello no excluye en modo alguno la posibilidad de un control jurisdiccional ( STS 19 octubre 1992 ).

»Como dice la STS de 27 octubre 1992 , RJ 8157, FD 5º "importa distinguir los conceptos, confundidos por la parte actora y ahora apelante, de «clasificación» - arts. 10 , 12.1.a ), 77 y 81.1 de la Ley del Suelo - y «calificación» del suelo - arts. 58.1.1 .ª, 60.1 , 69.1 y 87 de la misma Ley - expresión aquélla con la que se quiere hacer referencia a la calidad o consideración de unos terrenos con respecto a la realidad de los servicios descritos en el citado art. 78, mientras que el término «calificación» es utilizado en el sentido de asignación de contenidos o aprovechamientos urbanísticos concretos. En esta misma línea, importa también recordar que lo que tiene carácter reglado, según el art. 78 y reiteradísima jurisprudencia, es la «clasificación» como suelo urbano de los terrenos que reúnan las condiciones que en el mismo se citan, pero que la susceptibilidad o no de edificación privada depende de la específica asignación atribuida por el Plan, sin perjuicio de las técnicas instrumentales previstas para la fase de ejecución tendentes a la justa distribución de beneficios y cargas del planeamiento". Añadiendo el FD 6º que "con carácter general, que la concreta calificación de los terrenos está en función de los criterios y finalidades perseguidos por el planificador para una adecuada ordenación del territorio, teniendo en cuenta las necesidades de la comunidad y la utilización racional del suelo, lo que comporta una cierta actividad discrecional en orden al señalamiento de las determinaciones urbanísticas, y si bien tal actividad no escapa del control jurisdiccional - art. 106.1 de la Constitución - bien a través de los hechos determinantes o mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho - SS. 30 abril y 21 noviembre 1990 -, para que pueda tener éxito una revisión jurisdiccional de dicha actuación administrativa deberá acreditarse adecuadamente que la Administración ha incidido en error de hecho, desviación injustificada de los criterios generales del Plan, etc. En el supuesto litigioso es suficiente señalar, además de que la calificación urbanística otorgada a la finca propiedad de la apelante responde a una de las determinaciones que necesariamente debe contener todo Plan General de Ordenación Urbana - art. 12.2.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo - que resulta difícil, por no decir imposible apreciar irracionalidad en la reserva de unos terrenos para destinarlos a zona verde".

»Sobre la subdivisión del suelo de carácter urbano, entre consolidado y no consolidado por la urbanización, se pronunció el Tribunal Constitucional en SSTC 164/2001, de 11 de julio y 54/2002, de 27 de febrero , señalando que en todo caso las normas autonómicas deben mantenerse " en los límites de la realidad ". Lo parece dar a entender que sólo cuando ésta diferenciación no se desvincula de la realidad, no se abstrae del contexto, ni se prescinde de las circunstancias de hecho, será constitucionalmente admisible.

»El legislador de Andalucía contempla la clasificación y categorización del suelo en el art. 45 de la LOUA.

»Al haberse producido el desarrollo urbanístico, en contra la de la norma urbanística de aplicación, resulta que el planificador no está vinculado por dicho desarrollo, sino que por el contrario tiene plena libertad para planificar, sin sujeción alguna a esa realidad fáctica.

»Que el edifico del recurrente no ha sido realizado conforme a Legislación urbanística alguna y previa, está explicado en la pág. 329 de la Memoria de Ordenación. El edificio de la recurrente se sitúa en la ARG-MB-9 "Puerto Pesquero" en terrenos calificados por el PGOU de 1986 como B-3 (1,5 mlt/mls) con una altura de PB+5 y la esquina Este como parques y jardines públicos, habiéndose materializado una edificación residencial en tipología M-1 (6,17 m2t/m2s) con una altura PB+9.

»Esas cuatro plantas de más son obtenidas por la parte recurrente y de las que ha disfrutado, lucrándose con el uso que ha tenido por oportuno, desde los años noventa del siglo pasado sin tener conferido ese derecho por el ordenamiento urbanístico, siendo el título que esgrime, según expone en la demanda y acredita con los documentos que acompaña, un convenio de ordenación urbanística firmado el 21 de enero de 1992 - documento n° 4 de la demanda- y licencia de obras concedida con arreglo al mismo - documento n° 5-. No consta que la licencia haya sido objeto de impugnación, pero la carencia de base legal - ausente de Plan que la de soporte- para su otorgamiento, e implicar la ocupación de dotaciones públicas, zona de parques y jardines, determina que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística aún sea posible, y sea radicalmente nula, estando abierta la acción de revisión prevista en el art. 102 Ley 29/98 , no estando vinculada la potestad urbanística ni al convenio ni a la licencia que de éste dimana, puesto que se han realizado actos de transformación urbanística al margen y contra la legalidad urbanística, el PGOU de 1986, sin que antes de este estuviera completamente terminada la edificación de nueve plantas, realizadas en su estructura, también sin base en otro previo Plan anterior.

»La sujeción de toda actuación de gestión o transformación urbanística deriva de la referida configuración estatutaria del derecho de propiedad inmobiliaria urbana, queda configurada en un procedimiento jurídico que se caracteriza por la gradual y sucesiva adquisición de facultades urbanísticas por el propietario de suelo de modo que, a medida que iba cumpliendo los deberes urbanísticos establecidos en la Ley, y por emisión de ésta en los Planes de Urbanismo. Teniendo también dicho el Tribunal Constitucional que a la transformación física del suelo o, dicho de otra forma, no se puede avanzar en la transformación física del suelo (mediante obras de transformación o urbanización) sin que previamente se haya procedido a la transformación jurídica del suelo mediante la equidistribución o asignación de aprovechamientos subjetivos a los propietarios ( STC 164/2001 , FJ 23).

»De ahí que a nivel legislativo, el art. 45.1.c) de la LOUA exige clasificar un suelo como urbano el haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones.

»Integración legal, es decir previa existencia de planeamiento, también requerida en el art. 12 de RDLeg 2/2008: "3. Se encuentra en la situación de suelo urbanizado el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población". Y en el art. 14.2 " una vez aprobados y eficaces todos los instrumentos de ordenación y ejecución que requiera la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para legitimar las obras de urbanización".

»Y también requerida por la jurisprudencia. Así a STS 25 de octubre de 2012 (recurso de casación 5686/2010 ) recuerda que "Aunque los criterios de distinción entre las categorías primarias del suelo urbano es un cometido que corresponde detallar a la legislación autonómica y así se declara en el FJ 20º de la STC 164/200, ello lo es siempre dentro de los límites de la realidad con la que ha de operarse y sin impedir la aplicación inmediata en estos aspectos de los preceptos de la Ley 6/1998, de 13 de abril, que establecen las "condiciones básicas" que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes (149.1.1 de la Constitución), para lo cual se establece la división del suelo en urbano no consolidado y consolidado, excluyendo a los propietarios de estos últimos de los deberes de cesión . Y es precisamente la realidad física existente, que evidencia que en las parcelas objeto de controversia existen los servicios urbanísticos ejecutados en su día según el planeamiento ".

»También la necesidad actuación legal es señalada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), Sentencia de 23 noviembre 2004 RJ 200550, cuando en el FD 3º, dice:

»"..Sin duda ese concepto jurisprudencial de malla urbana al que se refiere el motivo es exacto, pero ha de completarse con otras consideraciones como las que se recogen en la Sentencia de esta Sala de diecisiete de noviembre de dos mil tres , en las que se dice sobre esta cuestión lo que sigue: «De una jurisprudencia reiterada,... , y dictada en interpretación de los artículos 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , 10 a) del Texto Refundido de 1992, 8 a) de la Ley 6/1998 y 21 a) y b) del Reglamento de Planeamiento, así como del tenor de otros preceptos, como son los artículos 184 a 187 y 225 de aquel Texto de 1976, pueden extraerse un conjunto de afirmaciones susceptibles de ser condensadas en estos términos: las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación , salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido .

»Así como el propio Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), en Sentencia de 27 abril 2004 RJ 2004196, diciendo en el FD 3º, refiriéndose a otra sentencia anterior:

»"..... la sentencia de 17 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación número 984 de 1999 ):

»«[...] las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido ...".

»En fin también este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, en sentencia núm. 622/2001 de 25 junio RJCA 2001004, dice:

»"En idéntica línea se exige que los servicios sean adecuados, y, lo que es más importante, que procedan de la ejecución de un plan. Por esa razón no es posible el reconocimiento del carácter de suelo urbano a terrenos que dispongan de esos servicios por la fuerza de los hechos en contra o al margen de las previsiones del plan. De sostener lo contrario se llegará al resultado jurídico inadmisible de que las ilegalidades urbanísticas se impondrían por la fuerza de los hechos. La STS de 6 de mayo de 1997 , reiterando la línea marcada por la Sentencia de 11 de julio de 1989 , mantiene que los servicios adquiridos por la vía de hecho no imponen la clasificación de los terrenos como suelo urbano. Ello pone de manifiesto que la obligación de la Administración de clasificar como urbanos los terrenos que disponen de los servicios urbanísticos enunciados en la legislación urbanística no tiene realmente su origen en una especial capacidad vinculadora de la realidad física, sino única y exclusivamente en la propia legalidad . Por ello cuando se ha actuado ilegalmente, la Administración no tiene obligación de clasificar los terrenos como suelo urbano...".

»La LOUA en su art. 45.2 2, respecto al suelo urbano no consolidado dice:

»"B) Suelo urbano no consolidado, que comprende los terrenos que adscriba a esta clase de suelo por concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

»a) Carecer de urbanización consolidada por:

»1. No comprender la urbanización existente todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos, o unos u otras no tengan la proporción o las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

»2. Precisar la urbanización existente de renovación, mejora o rehabilitación que deba ser realizada mediante actuaciones integradas de reforma interior, incluidas las dirigidas al establecimiento de dotaciones.

»b) Formar parte de áreas homogéneas de edificación, continuas o discontinuas, a las que el instrumento de planeamiento les atribuya un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al existente, cuando su ejecución requiera el incremento o mejora de los servicios públicos y de urbanización existentes".

»Es decir, combina el criterio material de la realidad física con el criterio formal, que remite en última instancia a un juicio de oportunidad a realizar por el planificador al valorar la aquélla; juicio que en palabras de la doctrina más autorizada «no es, pues, retrospectivo y reglado desde la realidad física dada; es más bien prospectivo, si bien a partir y sobre la base de dicha realidad». Siendo discrecional para el planificador incrementar los niveles de aprovechamiento objetivo de una determinada área de ordenación urbanística, que se plasman en la opción del PGOU de 2010 el legalizar la realidad, PB+9, edificada de facto sin sujetarse la previsión del PGOU de 1986, PB+5, y ocupando espacio en este previsto como zona verde, que se pretende recuperar, siendo el incremento de aprovechamiento evidente y la necesidad de incremento de los servicios públicos evidente: no es lo mismo garantizar el servicio de suministro de agua, la evacuación de residuos urbanos, etc., para un edificio de 9 que de 5 plantas.

»Como ha dicho este Tribunal, Sala de Sevilla, Sentencia de 12 septiembre 2006 , JUR 200745830, FD 6º, incluso a pesar de que unos terrenos cuenten con la totalidad de los servicios y elementos de urbanización adecuados y con capacidad suficiente para el desarrollo de la actividad existente , a pesar de dicha realidad, es posible que el planificador en el legítimo ejercicio del ius variandi, prevea y diseñe otros usos y otras realidades, y con ello la necesidad de adaptar servicios e infraestructura a la futura previsión, lo cual puede conllevar, ya lo hemos visto al examinar la legislación aplicable, que el suelo pueda no poseer las características que objetivizan su clasificación como suelo urbano consolidado».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de julio de 2013, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, y, como recurrente, la entidad mercantil SHSE 03 Marina S.L., representada por la Procuradora Doña Virginia Lobo Ruiz, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 3 de octubre de 2013.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil SHSE 03 Marina S.L. se basa en tres motivos, de los que el primero fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 6 de febrero de 2014 , y, de los otros dos, el segundo se esgrime al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el tercero al del apartado c) del mismo precepto: el segundo por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , 12 y 14.2 de la ley de suelo 2/2008 y artículo 78 de la Ley de Suelo de 1976 , ya que el edificio se encuentra integrado en la malla urbana y cuenta con todos los servicios urbanísticos; y el tercero por infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por falta de motivación de la sentencia, que parte de una premisa errónea, cual es que el planeamiento aplicable es el PGOU de 1986, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y que se dicte otro resolviendo de conformidad con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y que se dicte otra resolviendo la conformidad con la súplica de la demanda.

Admitidos a trámite los motivos segundo y tercero del recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, y, recibidas aquéllas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de marzo de 2014, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar su oposición por escrito al recurso de casación interpuesto, lo que efectuó la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía con fecha 30 de julio de 2014 y la del Ayuntamiento de Marbella con fecha 24 de julio del mismo año.

La oposición al recurso de casación de la Administración autonómica recurrida se basa en que en el segundo motivo se invocan preceptos estatales, cuya aplicación no ha sido determinante del fallo, y haberse aplicado en la instancia preceptos de derecho autonómico, por lo que debe ser inadmitido, o subsidiariamente, desestimado porque el desarrollo urbanístico no se ejecutó de forma legal, mientras que el tercer motivo debe ser desestimado porque la sentencia recurrida está debida y suficientemente motivada pero, además, con la invocación de dicho motivo por quebrantamiento de forma, lo que se cuestiona son los preceptos jurídicos aplicados por la Sala de instancia, finalizando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto por estar plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida.

El representante procesal del Ayuntamiento de Marbella se opone al recurso de casación porque la cuestión planteada con el segundo motivo es relativa a la aplicabilidad del artículo 45 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , por lo que debe ser desestimado; y en cuanto al tercero la sentencia está debida y suficientemente motivada conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional referida a la motivación de las sentencias, mientras que lo que sucede es que la recurrente no comparte la interpretación y aplicación de derecho autonómico que realiza la Sala de instancia, y así finalizó con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 6 de octubre de 2015, la que se prolongó hasta el día 27 del mismo mes por haberse deliberado conjuntamente con otros asuntos en los que se habían impugnado sentencias resolutorias de sendos recursos contencioso-administrativos deducidos frente a idéntica Revisión del Plan General, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la atención exigida por otros asuntos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

El recurso de casación, como hemos resumido en el antecedente sexto, se basa en dos motivos, el segundo porque la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en los artículos 9.3 de la Constitución , 12 y 14.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, así como el artículo 78 de la Ley de Suelo de 1976 , ya que el edificio se encuentra dentro de la malla urbana y cuenta con todos los servicios urbanísticos; y el segundo por haber conculcado el Tribunal a quo lo establecido en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por falta de motivación de la sentencia recurrida, que parte de la premisa errónea de que el planeamiento aplicable es el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella de 1986.

Todos estos argumentos y razones, tendentes a que anulemos la sentencia recurrida que desestimó el recurso contencioso- administrativo sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil demandante, carecen de relevancia en orden a obtener dicha anulación, pues, a partir de los pronunciamientos de nuestras sentencias, de fechas 27 y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los recursos de casación números 313 , 1346 y 2180 de 2014 , la mentada Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, es nula de pleno derecho, de modo que el recurso de casación, que ahora examinamos, sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil SHSE 03 Marina S.L. debe ser estimado con la consiguiente anulación de la sentencia y el deber correlativo de esta Sala de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme a lo establecido en el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción , que se circunscribe, según ha solicitado en la instancia y ahora en casación la representación procesal de la indicada sociedad limitada, a que declaremos nula la Orden aprobatoria de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella y la que manda publicarlo respecto del sector denominado ARG MB 9, declarando improcedente su clasificación como suelo urbano no consolidado y reconociendo su carácter de suelo urbano consolidado.

Por la razón expresada de haber ya nosotros declarado radicalmente nula la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada definitivamente por Orden, de fecha 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, en las referidas sentencias firmes, la primera de las pretensiones formuladas por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente debe ser estimada, pero, una vez declarada la nulidad del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, no resulta procedente y carece de sentido venir ahora a pronunciarnos sobre la pretensión de plena jurisdicción formulada en la demanda y en el recurso de casación, ya que el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (Plan General de Ordenación Urbana de Marbella de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las de la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, como establecen concordadamente los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

La representación procesal de la entidad mercantil SHSE 03 Marina S.L. ha solicitado, según hemos recogido en el antecedente primero de esta sentencia, que: «dicte sentencia en la que declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto objeto de recurso, respecto al sector denominado ARG MB 9, declarando improcedente su clasificación como suelo urbano no consolidado y reconociendo el carácter de suelo urbano consolidado».

En contra del parecer de mis colegas de Sala, entiendo que es necesario, para satisfacer plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes en la instancia y en casación, que nos pronunciemos acerca de esa pretensión de plena jurisdicción, por lo que debemos examinar si, al haberse declarado radicalmente nulo el Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobado por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, el sector denominado ARG MB 9 debe ser clasificado como suelo urbano consolidado, según lo solicitó la recurrente en la instancia y ahora reitera en casación.

Esa pretensión, formulada en la instancia y reiterada en casación por la entidad mercantil, debe ser desestimada porque, como ha declarado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida (fundamento jurídico séptimo antes transcrito), y ello se deduce también de la propia articulación de los motivos de casación admitidos a trámite, el desarrollo urbanístico se realizó en contra del ordenamiento aplicable.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que los servicios y dotaciones del suelo urbano, para ser clasificado como tal, han debido implantarse con arreglo a las determinaciones del planeamiento urbanístico aplicable, y así lo ha venido a reconocer el artículo 12.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, según el cual se encuentra en la situación de suelo urbanizado el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población, lo que, como inequívocamente declara probado la Sala de instancia, en el caso enjuiciado no ocurre, y, por tanto, no cabe acceder a la pretensión de la recurrente, demandante en la instancia, relativa a que declaremos que el sector (Puerto Pesquero), en el que se ha levantado el edificio de su propiedad, debe ser clasificado como suelo urbano con la categoría de consolidado, y, en consecuencia, el recurso contencioso-administrativo interpuesto sólo debe ser estimado parcialmente.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las de la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, como establecen concordadamente los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

De lo expuesto se deduce que la parte dispositiva de la sentencia debería ser del tenor literal siguiente:

Debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Lobo Ruiz, en nombre y representación de la entidad mercantil SHSE 03 Marina S.L. contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de junio de 2013, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 645 de 2010 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación sólo parcial del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la referida entidad mercantil SHSE 03 Marina S.L. contra la Orden, de 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan de Ordenación Urbanística de Marbella, debemos declarar y declaramos que dicha Revisión es nula en lo que se refiere a la clasificación del suelo del sector denominado ARG MB 9, en cuanto que aquélla ha sido declarada en su integridad radicalmente nula por sentencias firmes, mientras que debemos desestimar y desestimamos la pretensión formulada, tanto en el escrito de demanda como en el de interposición del recurso de casación, en orden a que declaremos que la clasificación y categoría urbanísticas que corresponden al mentado sector son las de suelo urbano consolidado, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia , juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.