ATS, 27 de Enero de 2016

1. La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 2389/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1168/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián.

2. Por Diligencia de Ordenación de 1 de febrero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora Sofía Mª Álvarez-Buylla Martínez, en nombre y representación de Depósito Dental Correa, S.L., como parte recurrida.

4. Por Providencia de 18 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. Mediante escrito de 7 de diciembre de 2015, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 1 de diciembre de 2015, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

6. La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:

   i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

   ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad del contrato básico de servicios de inversión e inversiones en valores e instrumentos financieros, del contrato marco de operaciones financieras y de la confirmación de permuta financiera de tipo de interés -swap flotante bonificado- suscritos el 14 de abril de 2008. La acción se basó, entre otras causas, en la existencia de error vicio en el consentimiento.

   iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.

   De la sentencia de segunda instancia se deduce que la demandante era un cliente minorista, y concluye que no se ha probado que en la fase precontractual la Sra. Ángela , representante de la mercantil demandante, recibiera de los empleados de la entidad bancaria demandada explicaciones suficientes para conocer en qué consistía el producto que se le ofrecía; que es difícil que Doña. Ángela pudiera tener conocimiento del sentido y alcance real de lo que estaba firmando mediante la lectura del contrato momentos antes de su suscripción (al no constar que se le facilitase con anterioridad), dada la complejidad del producto ofrecido y la interrelación entre los tres contratos suscritos; además, la entidad bancaria no disponía de información suficiente de Deposito Dental Correa, S.L. para concluir que el producto contratado fuera apropiado para ella, como así concluye la Comisión Nacional del Mercado de Valores ante la queja planteada por la citada mercantil. Por último, añade que la información contractual era deficiente en aspectos sustanciales del contrato, como el relativo al coste de cancelación, con la indicación totalmente genérica de que se haría a precios de mercado.

2. El contenido de los recursos es, en síntesis, el siguiente:

   i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.

   El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento: requisitos que han de concurrir para su apreciación (esencialidad, excusabilidad y nexo causal) y excepcionalidad de los vicios del consentimiento como invalidantes del contrato.

   El motivo segundo se funda en la infracción del art. 1303 CC y de la jurisprudencial que lo interpreta, la no declarar la restitución de los intereses.

   El recurso, al examinar los presupuestos procesales, incluye una alegación final, en la que plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Según la parte recurrente, esta contradicción se produciría entre aquellas audiencias que sostienen que la información contenida en los documentos contractuales, relativa al funcionamiento y riesgos del producto, y la manifestación relativa al conocimiento y aceptación de los riesgos son suficientes para entender que el consentimiento prestado era consciente, frente al criterio de las que exigen a la entidad financiera un mayor esfuerzo, y entienden que un consentimiento consciente exige que el cliente conozca suficientemente los factores determinantes de la fluctuación del Euribor y sus previsiones razonables en el futuro.

   ii) En el recurso extraordinario por infracción procesal contiene un único motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24 CE y de los arts. 316 , 326 y 376 LEC , en el que denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba.

3. El recurso de casación debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

   El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida. Esta causa de inadmisión concurre también en la alegación final, basada en le existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales.

   Esta Sala, en la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información. Su doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre ; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

   Esta doctrina se puede resumir, en lo que ahora interesa, en las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

4. En lo que respecta al motivo primero, cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés.

   El enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida -atendiendo a su base fáctica que debe ser respetada en casación, en la que, en definitiva, se considera acreditado que la información suministrada por la entidad bancaria sobre la naturaleza y características del producto ofertado y, en especial, de la forma de cancelación anticipada, su coste y cálculo, fue deficiente- no contradice la doctrina de esta Sala fijada en las SSTS citadas, con arreglo a la cual el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error y hay error esencial si no se supo el verdadero riesgo asumido.

   La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ).

   Esta causa de inadmisión afecta también a la alegación final, referida a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.

   En lo que respecta a la contraposición de criterios sobre la información contractual, el planteamiento es artificioso, pues las sentencias que cita han resuelto en función de las circunstancias del caso. Además, la tesis sobre la suficiencia del contenido contractual tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, pues ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto. Por otra parte, la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre de 2015 , indica que la existencia en el contrato de una mención que afirma « las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación» , no excluye la concurrencia del error en la adherente, dada la generalidad de la cláusula, que no explica la naturaleza de los riesgos inherentes al contrato. Añade que sobre la ineficacia de este tipo de menciones estereotipadas y predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, ya se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

   En lo que respecta a la información de la evolución de los tipos de interés, esta Sala ha declarado en las Sentencias 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , que lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.

   Aunque la doctrina antes expuesta favorecería la tesis del banco recurrente, la falta de información al cliente sobre la previsión de la evolución de los tipos de interés no constituye la razón decisoria de la sentencia recurrida, que consiste en que no se informó al cliente adecuadamente sobre la naturaleza y efectos del producto que ofertaba.

5. El segundo motivo del recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), ya que se plantea una cuestión que no ha sido examinada por la sentencia recurrida.

   La circunstancia de que los efectos de la nulidad del contrato puedan acordarse de oficio sin necesidad de petición de parte no implica que, efectuado un pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sobre los efectos de la nulidad, la parte a quien perjudique -en este caso el banco- pueda permanecer pasiva.

6. La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .

   En todo caso, no podría ser admitido. Lo que plantea el banco recurrente obligaría a esta Sala a una revisión íntegra de la valoración de la prueba. Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

   Por otra parte, la valoración jurídica del contenido de algunos documentos, como es el caso de los contratos concertados por las partes, es cuestión ajena a la valoración de la prueba.

7. Las razones expuestas impiden tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución. Como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

   Por último, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el derecho a los recursos, de contenido legal ( SSTC 3/83, de 25 de enero , y 216/98, de 16 de noviembre , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, de 7 de febrero , 186/95, de 11 de diciembre , 23/99, de 8 de marzo , y 60/99, de 12 de abril ).

   Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

8. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

9. La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .

1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 2389/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1168/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián.

2. Declarar firme dicha sentencia.

3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.