ATS, 27 de Enero de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:472A |
| Número de Recurso | 2819/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de DOÑA Paula presentó con fecha de 2 de septiembre de 2015 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de junio de 2015 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 794/2014 , dimanante del juicio de modificación de medidas nº 19/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- Por la Procuradora Doña María José Orbe Zalba, en nombre y representación de DOÑA Paula , se presentó escrito con fecha de 29 de septiembre de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don Mario Castro Casas, en nombre y representación de DON Blas , presentó escrito con fecha de 6 de octubre de 2015, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por providencia de fecha de 11 de noviembre de 2015 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado con fecha de 27 de noviembre de 2015 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 25 de noviembre de 2015 interesando la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal emitió informe con fecha 17 de noviembre de 2015, en el que interesaba la inadmisión de los recursos.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos: el primero, por infracción de los arts. 92.2 y 159 CC , art. 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, arts. 3 y 6 de la Convención Europea de Derechos del niño de 25 de enero de 1996 , art. 24.1 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y art. 39.4 de la Constitución española , al no haber sido oídos los menores en el procedimiento de familia en el que se acordaba un cambio de custodia, teniendo uno de ellos más de 12 años y el otro madurez y juicio suficiente, e invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial expuesta en las SSTS de 20 de octubre de 2014 y de 14 de febrero de 2005 ; y el segundo, por infracción del art. 92.6 CC , art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, art. 1.2 de la Convención Europea de Derechos del niño de 25 de enero de 1996 , art. 24.2 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y art. 39.4 de la Constitución española , al haberse adoptado en la resolución impugnada un cambio de custodia sin haber tenido en cuenta el superior interés de los menores, con independencia del reproche que se pudiera realizar del comportamiento de la progenitora.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguiente causas de inadmisión:
A). El motivo primero del recurso incurre en la causa de inadmisión por la falta de cumplimiento de los requisitos determinados por la falta de indicación en el escrito de interposición de la norma sustantiva que se considera infringida, al citarse como fundamento del recurso una cuestión de naturaleza procesal o adjetiva ( art. 483.2, 2º LEC ), por cuanto en el motivo de recurso se funda en la cuestión relativa a la falta de audiencia a los menores en el procedimiento, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, relativa a la omisión de un trámite procesal ajena del todo al ámbito u objeto del recurso de casación, por constituir el ámbito u objeto propio del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 483.2, 2º LEC ). A este respecto es preciso recordar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares" , como señala la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, pudiendo ser alegadas, no obstante, ejercitando el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal. Posibilidad que no ha sido ejercitada por la parte.
No obstante, lo anterior, al tratarse éste de un requisito apreciable de oficio ( STS de 20 de octubre de 2015, Rec. 1229/2013 ), y para agotar la respuesta debe de indicarse que, en todo caso, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso, salvo que éstas sean idénticas o existan solo diferencias irrelevantes ( art. 483.2 , 3º LEC ). En efecto, invoca el recurrente la ausencia del trámite de audiencia a los menores en el procedimiento de modificación de medidas en el que se adoptó un cambio de guarda y custodia, pero elude que los menores en esa causa fueron oídos en el informe pericial psicológico acordado judicialmente y unido a las actuaciones ( folios nº 559 a 574 de las actuaciones de Primera instancia), mientras que en la sentencias de contraste citadas ( SSTS de 20 de octubre de 2015, Rec. 1229/2013 y de 14 de febrero de 2005, Rec. 3331/1998 ) se refiere, la primera, a un supuesto en el que no se practico informe psicológico o psicosocial alguno, con audiencia a los menores, y sin que conste su práctica, asimismo, en la segunda, habiendo determinado la STC nº 163/2009, de 29 de junio , en un supuesto en que se recogieron las manifestaciones del menor ante el equipo psicosocial que redactó el oportuno dictamen determinó que: «el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas ( art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 )» y que esta «argumentación no puede entenderse que incurra en irrazonabilidad, error patente o arbitrariedad, únicas circunstancias que determinarían la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )».
B). El motivo segundo de recurso, por su parte, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3ª LEC ).
Así, sostiene el recurrente, que en la resolución impugnada se habría adoptado un cambio de custodia sin tener en cuenta el interés del menor, pues es la madre quien se ha dedicado en exclusiva al cuidado de los niños desde su nacimiento hasta el momento actual y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales, ni que la guarda y custodia ejercida por la madre haya resultado perjudicial para los hijos.
Elude, así, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y especialmente del informe pericial psicológico, que lo más beneficioso para los menores y su interés es el cambio de custodia, por las siguientes razones: primero, en los últimos años se ha producido un nuevo cambio de residencia de los menores tras un inicial cambio desde Coín a Puente Genil, motivado por las circunstancias laborales de la actual pareja sentimental de la actora, lo que implica un considerable distanciamiento con la figura paterna, lo que habría podido situar a los menores en un conflicto de lealtad, además del cambio adaptativo que implica de por sí, sin que sean descartables nuevos cambios en el futuro, causando un perjuicio irreparable en el desarrollo psicológico emocional y familiar de los menores y en las relaciones de los mismos con la figura paterna; segundo , que la progenitora ha intentado sustituir la figura paterna por la de su actual marido, todo ello agravado por la nula comunicación existente entre ambos progenitores; tercero, que existe una situación de continuo conflicto entre los progenitores, con una falta de comunicación incluso en aspectos básicos y transcendentales relacionados con los menores, como por ejemplo, su salud; cuarto, que existe una situación de tensión y nervios que experimentan los menores cuando comienzan el régimen de visitas con su padre y en los primeros momentos de retorno con su madre, para luego normalizarse la convivencia con los mismos, agravada por la visión negativa que se transmite a los menores de la figura paterna en el entorno familiar, donde se ejerce la guarda y custodia, en el que la progenitora y su pareja transmiten a los menores comentarios y expresiones negativas de su padre; quinto, que resultan acreditados incumplimientos por parte de la progenitora del régimen de visitas, constando informes reiterados del Ministerio Fiscal en los cuales se interesaba que se efectuaran reiterados requerimientos a la recurrente para el cumplimiento del régimen, con expreso apercibimiento de proceder al cambio de custodia, y en los que se revela la conducta obstativa de la recurrente para la realización de unas visitas con su padre de forma normalizada y ausente de conflictos, lo que ha incidido negativamente en el desarrollo adecuado de las relaciones paterno filiales y en el desarrollo de los menores; sexto, que la profesión del padre de taxista no constituye un impedimento u obstáculo incompatible con la guarda y custodia, pues consta acreditado su horario flexible y cuenta con el apoyo y colaboración del núcleo familiar, sin que conste que los periodos que han permanecido con su padre los menores hayan resultado desasistidos, desatendidos o no cuidados convenientemente, el cual tiene una apropiada capacidad para ejercer los hábitos de crianza y ajuste de las pautas y rutinas de cuidado y atención a los hijos, sin que el hecho de que la madre quien trabaja como ama de casa tenga mayor disponibilidad horaria constituya un hecho determinante, visto el mayor peso de la estabilidad que puede proporcionar el padre frente a la negativa incidencia de la madre sobre los hijos.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión de los recursos determina que el recurrente perderá el deposito constituido conforme la DA 15ª LOPJ .
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DOÑA Paula contra la sentencia dictada con fecha de 26 de junio de 2015 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 794/2014 , dimanante del juicio de modificación de medidas nº 19/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
