SAP Málaga 388/2015, 26 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2015:2583 |
| Número de Recurso | 794/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 388/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE COÍN.
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 19 /2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 794 /2014.
S E N T E N C I A Nº 3 8 8 / 1 5
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María del Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de junio de dos mil quince.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 19 /2013, dimanantes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín (Málaga), sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancias de Doña Caridad, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Amalia Chacón Aguilar y defendida por el Letrado Don Manuel Rejano de la Rosa, contra Don Salvador, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Bueno Guezala y defendido por la Letrada Doña María del Carmen González Grau; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada en reconvención contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 19 /2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dos de junio de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que, se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas, formulada por la procuradora Sra. Burgos Gómez, en nombre y representación de D. ª Caridad contra D. Salvador . Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional de modificación de medidas formulada por la procuradora Sra. Jiménez Ruiz, en nombre y representación de D Salvador frente a D. ª Caridad y en consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO modificar la sentencia recaída en la modificación de medidas n º 28/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de Coín en el siguiente sentido: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad comunes a las partes a favor de D Salvador, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.-Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia a favor de D. ª Caridad y en relación a los dos hijos menores de edad comunes a las partes: Fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 21:00 horas del de domingo.- La vacaciones escolares se distribuyen por mitad, con la especificación siguiente: Vacaciones de Verano: El primer período comprenderá desde el 23 de junio a las 10:00 horas hasta el 31 de julio a las 21:00 y el segundo período desde el 31 de julio a las 21:00 horas hasta el 7 de septiembre a las 21:00 horas. Si el inicio del curso escolar fuese el 7 de septiembre se deberá entregar y recoger a los niños el día 6. Vacaciones de Navidad: la primera mitad será desde el 23 de diciembre a las 16:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 18:00 horas y la segunda mitad será desde el 30 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 6 de enero a las 21:00 horas . Las vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa : la primera mitad será desde el primer viernes de vacaciones a las 18:00 horas hasta el miércoles a las 18:00 horas y la segunda mitad : desde el miércoles a las 18:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas . En defecto de acuerdo corresponderá la elección del correspondiente período vacacional a la madre los años pares y al padre los impares. En todos los casos, las entregas y recogidas de los menores se hará por la progenitora no custodia en el domicilio lugar de residencia de los menores. En cuanto a las comunicaciones telefónicas, y en defecto de acuerdo entre las partes: La madre tendrá libertad para hablar telefónicamente con sus hijos de lunes a viernes en horario de 18:00 a 20:00 horas y especialmente los días importantes como santos, cumpleaños, reyes, día del padre, día de la madre. El padre facilitará en todo momento dichas comunicaciones, al igual que lo deberá hacer la madre en esos días y horarios cuando los hijos se encuentren con ella.- 3.- Deberá satisfacer D. ª Caridad en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos comunes a las partes, la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad que será revisada anualmente conforme al Índice General del Sistema Nacional de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y que será abonada en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto que designe el actor, mediante ingreso o transferencia, dentro de los cinco primeros días de cada mes. En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos comunes a las partes, que generen su educación y cuidado serán sufragados por mitad entre los progenitores, previa justificación e información de los mismos. En todo lo demás se mantiene la sentencia la sentencia recaída en la modificación de medidas n º 28/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de Coín en el siguiente sentido, en sus propios términos y pronunciamientos" (sic).
Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y actora en reconvención y el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia donde tras desestimarse en parte la mayor parte de las pruebas practicadas tanto por la parte apelante como por la apelada admitiéndose únicamente la documental nº 6 y 7 aportada junto con el escrito de interposición del recurso y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día veinticuatro de junio del corriente año, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo .
La representación procesal de la parte demandante disconforme con la modificación de medidas matrimoniales decretadas por sentencia judicial de primera instancia, procede a combatirla mediante recurso de apelación por el que peticiona del Tribunal colegiado de alzada el dictado de otra por la que con revocación de la recurrida acuerde desestimar la demanda reconvencional formulada por la representación procesal del Sr. Salvador y revoque en su totalidad la sentencia dictada, acordando que los hijos menores de edad habidos del matrimonio en su día contraído por Don Salvador y por Doña Caridad, han de permanecer bajo la guarda y custodia de su madre, en la población de Ciudad Real y la estimación íntegra del contenido del suplico de la demanda formulado por esta parte con expresa condena en costas a la apelada si se opusiere y subsidiariamente, para el supuesto de confirmación de la sentencia dictada en Primera Instancia se acuerde un horario flexible de entregas y recogidas de los menores en Coin por la madre e igualmente flexibilidad respecto de los días en que tenga la Sra Elisa que recoger y entregar a los menores en el domicilio paterno, sin condena en costas alegando para ello como motivos: 1º) Error en la valoración de la prueba, especialmente en cuanto a la pericial practicada por la Sra Perito Judicial Doña Visitacion ( respecto de la atribución de la custodia de los hijos menores de edad al padre ) e infracción - por inaplicación indebida de los artículos 92. 2 del Código Civil en relación a la obligación del Juez de velar por el derecho a ser oídos de los menores que tengan suficiente juicio en cuanto a las medidas que le afectan - articulo 103 . 01 del Código Civil relativo a la determinación en interés de los hijos con cual de los cónyuges han de quedar los sujetos a patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y los artículos 770.4 ª y 776.3 e infracción del precepto constitucional concretamente los artículos 24.1, 39 y 53 de la CE ; 2º) .-Valoración de la prueba en relación con las apreciaciones de la Juzgadora e infracción del articulo 776 . 3ª de la LEC en cuanto al referido incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas " ; 3º ).- En relación con la incompatibilidad del padre para el cuidado de sus hijos derivados de la profesión que ejerce. Son por tanto dos los pronunciamientos combatidos el relativo a la guarda y custodia de los menores y derivadas de este pronunciamiento y el régimen de guarda y custodia comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio. Tanto el Ministerio fiscal como la parte apelada se oponen frente al recurso deducido interesando la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentas en base a las alegaciones que se efectúan .
Así las cosas, planteado el recurso de apelación en los estrictos términos anteriormente relatados, procede traer a colación dos importantes consideraciones preliminares que constituirán la base de la resolución a dictar por este tribual colegiado: 1) En primer lugar, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación queda concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia,...
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ATS, 27 de Enero de 2016
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