ATS 57/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 16/2015, dimanante de Diligencias Previas 665/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, se dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel como autor de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 C.P ., a la pena de 4 años y 1 día de prisión, imponiéndosele, además, una medida de libertad vigilada, por tiempo de 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Asimismo, se prohíbe al acusado acercarse a una distancia inferior a 1.000 metros, a Marí Luz ., o a comunicarse con ella de cualquier modo, por tiempo superior en 8 años al de la pena privativa de libertad impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá satisfacer a la menor la suma de 5.000 euros por los perjuicios causados.

También se le condena al pago de las costas causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Luis Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bermúdez de Castro. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 238.3 y 240.1 de la misma y con los arts. 849.1 y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la interdicción de la arbitrariedad; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 183.1 en relación con el art. 74 y los arts. 57 y 192 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 238.3 y 240.1 de la misma y con los arts. 849.1 y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la interdicción de la arbitrariedad.

1. Se alega en el motivo que no ha habido prueba para llegar a la convicción de que el recurrente actuó en dos ocasiones distantes en el tiempo con la intención de atentar contra la indemnidad sexual de la menor, debiendo eliminarse del factum de la sentencia el elemento subjetivo del injusto, indebidamente introducido en el mismo.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad ( STS 06-02-14 ).

3. El recurrente ha sido condenado porque en día indeterminado del mes de marzo de 2013, aprovechando que la menor Marí Luz . nacida el NUM000 -2001, había acudido a su domicilio a buscar una crema (dada la relación de vecindad que les unía) guiado por el ánimo de atentar contra la indemnidad sexual de la menor, intentó bajarle los pantalones, hecho que la menor pudo evitar, pero que le provocó una situación de angustia, que no llegó a manifestar a sus padres. Posteriormente, el 4-5-2013, el acusado, guiado por el mismo ánimo de atentar contra la indemnidad de la menor, acudió al domicilio de su familia y le propuso a la menor que pasara a su casa, diciéndole que tenía un regalo para ella, y, una vez en el domicilio, le tocó el culo y los pechos. Consecuencia de todo ello, Marí Luz . ha sufrido secuelas postraumáticas, consistentes en sintomatología ansiosa, tales como la evitación de la menor de salir sola de su casa, la necesidad de estar siempre acompañada, rechazo a hombres adultos -lo que ha dificultado la relación de la menor con personas de su propia familia-, y conductas de hipervigilancia, problemas para dormir, y aumento de la irritabilidad.

   Que los hechos sucedieron así, se concluye por el Tribunal, a la vista de las pruebas practicadas en autos, declaración del acusado, testifical de la víctima y sus padres y periciales psicológicas.

   Habiendo negado el acusado los tocamientos que se le atribuían, narró la buena relación que le unía desde hacía 12 años a la familia de la menor, así como que en una ocasión al salir de su casa, la puerta de la familia vecina estaba abierta y la madre le comentó que Marí Luz . se había dado un golpe en la pierna, ofreciéndose él para proporcionarles una crema que la aliviara; el acusado, fue a buscar la crema, y la niña acudió a su domicilio, donde se la puso, tras lo cual, ella volvió a su casa, sin más contratiempo; y en mayo quiso hacer a la familia vecina un obsequio, pues había vuelto de viaje (una película, en concreto, que afirmó tener en casa porque nadie pasó a recogerla); un día de ese mes salía de su casa, según refiere, y la madre de Marí Luz . le explicó que la niña estaba enferma; se ofreció a darle medicación y, con la puerta de su domicilio abierta, y hallándose la madre en el descansillo que separa una vivienda de la otra, Marí Luz . se dirigió a la cocina donde le dio la medicación, sin que en ningún momento le hiciera tocamientos.

   La menor Marí Luz ., testificó en la vista oral relatando -con claridad y sencillez- los dos episodios objeto de enjuiciamiento: en marzo de 2013, en casa con sus hermanos cuando se dio un golpe en el tobillo, después de cenar; estaba llorando cuando se presentó en su casa el acusado, y se ofreció a darle una pomada, aconsejándole su padre que le acompañara a su casa para que le diera la crema accediendo ella que se sentó en el sofá; el acusado le dio la pomada y, en un momento dado, empezó a bajarle los pantalones del pijama que llevaba, ella se los subió rápidamente y abandonó la casa, con angustia, explicó este episodio a una amiga, aunque no a sus padres. Y al cabo de un tiempo, estando con su madre, el acusado entró en su casa, preguntó por ella y le dijo que tenía una película que había comprado como regalo, invitándola a pasar a su casa para recogerla y, accediendo a ir, una vez en el domicilio, el acusado, empezó a tocarle la cadera y el culo; se lo tocó más de una vez, de forma suave, pero, más de una vez, también le tocó los pechos, ya en la cocina, cuando se ofreció a hacerle una infusión porque hacía días que ella no se encontraba bien, por encima de la ropa, un tiempo que le pareció largo, matizando que sólo fue un pecho. Dijo la testigo que no fueron tocamientos casuales, la puerta del piso del acusado estaba entreabierta y su madre se encontraba en la puerta de su casa. Volvió a su domicilio y dijo a sus padres que no volvería a ir a casa del vecino, se lo dijo a su madre, explicando que era porque la había tocado el pecho. Su padre fue a hablar con el acusado, desde entonces, se sentía más irritable, le daba miedo hasta su padre, tenía pesadillas en las que se despertaba gritando.

   La madre de Marí Luz . corroboró con sus manifestaciones lo que la menor había narrado, así como que quedó traumatizada por estos acontecimientos. El padre de la menor coincidió en que, hasta los hechos del 4 de mayo, la relación con el acusado había sido muy buena, siendo su esposa quien le explicó que Marí Luz . no quería volver a ver más al acusado, explicándole los motivos, que, afirma el testigo, en un primer momento le costó creer, decidiendo ir a hablar con aquél, quien, al oír que Marí Luz . no quería verle, y sin que todavía conociera los motivos concretos, le contestó que él sólo le había tocado la cabeza. Los dos testigos coincidieron en que alguna vez Marí Luz . había manifestado su disgusto por tener que ver al acusado, y en que, tras los hechos relatados, la menor se mostró más distante en general, rehuyendo el contacto, no queriendo, por ejemplo, darle un beso. La sentencia explica que las declaraciones testificales, en su conjunto, fueron coherentes, coincidentes y complementarias entre sí. Resalta que la inmediación en la práctica de las mismas permite valorar las manifestaciones de la menor como verosímiles y claras, y, a la vista de las manifestaciones de la psicóloga que la atendía desde 2009, también persistentes. Dicha testigo fue quien puso los hechos en conocimiento de la autoridad. Finalmente, el testimonio de los peritos del equipo técnico oficial, que se ratificaron en el informe, reveló que le otorgaban credibilidad psicológica, observando en ella una sintomatología angustiosa, compatible con una vivencia traumática; les pareció una niña muy sensata, en la que, además, no percibieron signo alguno de fabulación.

   A la vista de todo ello, se considera acreditado que los hechos sucedieron de la forma narrada, habiendo sido enervada la presunción de inocencia del recurrente en virtud de prueba de cargo racionalmente valorada en sentencia, exponiendo el Tribunal con lógica el resultado de las citadas pruebas, declaraciones de los implicados, testificales y periciales, que analiza con criterios racionales.

   En cuanto al tipo subjetivo, su presencia se ha inferido por el Tribunal al valorar la prueba, desarrollada en la fundamentación jurídica y"pudiendo haber dejado zanjada la cuestión en los fundamentos de derecho, que completarían el factum, prefirió elevar tal inferencia al relato probatorio, como ha hecho" ( STS 23-6-15 ). Pero tal elemento del delito se ha obtenido a través de inferencias del Tribunal de instancia extraídas de las pruebas objetivas practicadas en la instancia a las que se ha hecho mención. El dolo resulta inequívoco ante la descripción de las conductas llevadas a cabo por el recurrente.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. En su desarrollo se alega la existencia de evidentes errores de hecho y omisión flagrantes en la apreciación de las pruebas y en la declaración de hechos probados con base en los siguientes documentos: informe de la psicóloga (folio 5), declaración de Ruperto . (folios 13 y 14), declaración de Mónica . (folios 15 y 16), declaración del recurrente (folios 31 y 32), informe psicológico del equipo técnico oficial (folios 47-55), declaración de Marí Luz . y sesiones del juicio oral. En el motivo se combaten los elementos objetivos que el Tribunal considera erróneamente probados y la indebida omisión de otros que deben ser tenidos por acreditados. Los datos fácticos que se combaten son la acción -intentar bajarle los pantalones a la menor- de un día no determinado de febrero o marzo de 2013, atribuida al acusado, la acción -tocarle el culo (sic) y los pechos a la menor- igualmente atribuida al recurrente, del día 4-5-13, y las secuelas que se dicen sufridas por la menor, como consecuencia de todo ello. El motivo pretende negar la certeza de los hechos que describen en la sentencia como probados, para lo cual se invocan las coherentes manifestaciones del recurrente ofreciendo una versión lógica y convincente -se dice-, frente a las confusas y distorsionadas versiones de la víctima, y los testimonios de los padres de ésta, erróneos, imprecisos, contradictorios; igualmente, se valora en el motivo el informe pericial de los psicólogos del EAT -que resumen lo que les han contado la menor y sus padres y con esos datos subjetivos y parciales extraen sus poco confusas conclusiones sobre la capacidad testimonial y la controvertida credibilidad de la menor-, y se expone el testimonio en juicio de la psicóloga que atendía a la misma, por su trastorno por déficit de atención con hiperactividad, con anterioridad a los hechos, indicando el recurrente que el Tribunal no otorga ningún valor a los referidos trastornos "probablemente por la nula importancia que los peritos y la doctora denunciante dan a los mismos".

2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º de la LECrim , tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica ( STS 17-12-08 ). Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala. Le compete al recurrente citar expresamente el documento de manera clara, es su obligación además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal (STS 11-2- 10).

   Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende ( STS 1-4-04 ).

3. El recurrente finaliza su exposición del motivo afirmando que deben quedar fuera de este procedimiento y del factum de la sentencia los hechos erróneos que no sucedieron tal como se reflejan en la sentencia, sino como se deduce del análisis de los resultados de las pruebas practicadas más lógico, coherente, concreto y aplicando el sentido común con la mayor objetividad posible. De esta manera, el propio motivo pone de manifiesto que la pretensión del mismo es sustituir la valoración de todas las pruebas practicadas en autos llevada a cabo por el Tribunal sentenciador ex art. 741 de la LECrim , por la propia valoración del recurrente, lo que, conforme a la doctrina expuesta, carece de encaje en el motivo formulado por el cauce del error en la apreciación de la prueba.

   No nos encontramos pues ante una prueba documental o pericial única sobre algún extremo relevante que pudiera acreditar un error evidente en la apreciación de la prueba ( STS 2-3-01 ), sencillamente, el recurrente niega valor a la apreciación de la Sala de instancia respecto de las pruebas practicadas en juicio.

   De lo cual se sigue la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el tercer y último motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 183.1 en relación con el art. 74 y los arts. 57 y 192 CP .

1. Alega que la introducción en el factum de la sentencia de la expresión "guiado por el ánimo de atentar contra la indemnidad sexual de la menor", en cada uno de los supuestos episodios, además de ser predeterminante del fallo, no ha sido probada; siendo muy difícil discernir entre "actos que atentan contra la indemnidad sexual de un menor" -expresión recogida en la versión del art. 183.1 CP anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015- y "actos sexuales" -a los que se refiere el citado artículo tras la reforma indicada-. Es absurdo pensar que el acusado se aprovechara de una niña tan querida traicionando a toda la familia, ninguno de los episodios fueron provocados por él, sino casuales, como consecuencia de las buenas relaciones entre ellos, careciendo de entidad sustantiva y virtualidad suficiente de carácter penal.

2. El cauce casacional común aquí utilizado supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 8-7-05 ).

3. Los hechos probados refieren que el acusado intentó bajarle los pantalones a la víctima, hecho que la menor pudo evitar, pero que le provocó una situación de angustia, que no llegó a manifestar a sus padres, así como que posteriormente, guiado por el mismo ánimo de atentar contra la indemnidad de la menor le tocó el culo y los pechos. Incluso suprimiendo la expresión atinente al ánimo que guiaba al recurrente -de otro lado, carente de sentido técnico- los actos descritos revelan un contenido de índole sexual evidente, careciendo de otra justificación y sentido.

El motivo no muestra la incorrecta calificación pretendida.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: