ATS 72/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huesca, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 28/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Huesca, como Procedimiento Abreviado nº 53/2013, en la que se condenaba a Sergio , como autor de:

1- Un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de tres años, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Lourdes y a Marí Jose , así como a su domicilio o lugar en que se encuentren, en un radio de 200 metros por un plazo de cinco años.

2- Un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Lourdes , así como a su domicilio o lugar en que se encuentre, en un radio de 200 metros por un plazo de dos años.

3- Un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de dos años, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Marí Jose , así como a su domicilio o lugar en que se encuentre, en un radio de 200 metros por un plazo de dos años.

4- Un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153, apartados 1 y 3, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de dos años y un día, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Lourdes , así como a su domicilio o lugar en que se encuentre, en un radio de 200 metros por un plazo de dos años, así como al pago de dos tercios de las costas, con inclusión de las causadas por la Acusación Particular.

Asimismo, se absuelve a Sergio respecto del delito de agresión sexual y de la falta de vejaciones injustas por los que también se le acusaba, con declaración de oficio de un tercio de las costas.

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado indemnizará a Lourdes en la cantidad total de 3.400 euros por días de incapacidad y secuelas; más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos derivados del tratamiento psicológico que la víctima precise recibir a consecuencia de estos hechos.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa García Manzano, actuando en representación de Sergio , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 173.2 , 147.1 , 153.2 y 153.1 y 3 todos ellos del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. La parte recurrida, Lourdes , representada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Teresa Donesteve y Velásquez-Gaztelu, interesó la inadmisión del recurso.

Por resolución de fecha 30 de julio de 2015 se dio traslado a la representación procesal del condenado a fin de que manifestara lo que estimara conveniente a la vista de las modificaciones de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera , párrafo c) de dicha ley .

La representación procesal de Sergio , mediante escrito de fecha 9 de septiembre de 2015, interesó la sustitución de la pena de prisión por multa.

En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 29 de septiembre de 2015 y la representación procesal de Lourdes , antes referida, en escrito de fecha 1 de septiembre de 2015, interesaron que se mantuviera la pena de nueve meses de prisión impuesta al condenado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ambos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, la valoración de la prueba.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirma que las pruebas presentadas por la acusación no se pueden considerar que sean pruebas capaces para destruir la presunción de inocencia. Más allá de las declaraciones de las víctimas no hay prueba que las verifique o corrobore; cuestionando la pericial realizada a Lourdes por entender que no se trata de una prueba "pericial", sino de una impresión clínica empática que no tiene cabida en un juicio. Posteriormente, la psicóloga forense ha reproducido dicho diagnóstico, dándolo por bueno. Además, de la prueba practicada en el acto del juicio se ha demostrado que él no responde a ninguna tipología que concuerde con el perfil de hombre maltratador. Finalmente, cuestiona que no se le haya permitido realizar pruebas de medición de veracidad de las víctimas.

   En el segundo motivo, reitera que no han quedado acreditados los hechos por los que ha sido condenado, remitiéndose a lo expuesto en el primer motivo.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

   El Tribunal de instancia realiza un examen detallado de la declaración de las víctimas, indicando que reúnen todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma que la mujer del recurrente efectuó en el acto del juicio un relato claro, con evidentes síntomas externos característicos de las víctimas de violencia de género, tales como falta de intensidad en la voz o dificultad para denunciar la situación. A tal efecto, manifestó que durante la convivencia conyugal el acusado la menospreciaba e insultaba con frecuencia, dirigiéndose a ella con expresiones como "no sirves para nada", "no sabes hacer la o con un canuto", "estas loca", "eres una inútil", "gilipollas", entre otras, lo que hacía gritando y golpeando el mobiliario de la casa y levantando la mano como si fuera a agredirle; llegado a cogerle por el cuello y a inmovilizarla tapándole la boca y nariz, conducta esta última que también realizó hacia su hija, nacida el NUM000 de 1996.

   El día 3 de noviembre de 2009, tras una discusión en el domicilio familiar, el acusado le agarró fuertemente las manos, lo que le produjo una fractura de la falange proximal del cuarto dedo de la mano derecha, requiriendo para su sanidad tratamiento médico. El día 5 de mayo de 2013, cuando se encontraba en la vivienda con su ex marido y su hija, comenzó a recitar refranes -actitud que solía preceder a una discusión-, ante lo cual su hija se levantó de la mesa y se dirigió hacia la habitación, momento en que el acusado asió la guitarra de su hija y comenzó a decirle que se la iba a "chafar en la cabeza", asimismo la agarró por el brazo y la zarandeó. Ella acudió a ayudar a su hija, instante en el que el recurrente le cogió por el cuello y la tiró contra la pared.

   Seguidamente se marchó del domicilio, volviendo al poco a recoger a su hija, abandonando ambas el domicilio familiar.

   Descripción de los hechos llena de matices, detalles y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones. El Tribunal de instancia no aprecia la existencia de móvil espurio, venganza o resentimiento en la denuncia. Así justifica que, pese a los graves hechos que relata, en su declaración se evidencia una extrema dificultad para denunciar los mismos.

   El Tribunal valora como verosímil su relato, al entender que su testimonio ha contado con la corroboración de la testifical de la hija y también víctima del comportamiento del recurrente; quien ya desde sus primeras declaraciones en sede judicial, afirmó que siempre que se enfadaba su padre pegaba puñetazos en el mobiliario de la vivienda, empujaba y agarraba de las muñecas o de los hombros y forcejeaba con su madre o con ella, todo ello acompañado de insultos. Puntualizó que el día 5 de mayo de 2013, su padre le agarró fuertemente del brazo, le zarandeó y amenazó con golpearle con la guitarra; tras dicho hecho y ante el temor que sentían hacia su padre, abandonaron ese día el domicilio.

   Asimismo, corrobora la declaración de la ex mujer del recurrente la documentación médica aportada en la causa, en donde se reflejan las lesiones que ésta sufrió en un dedo de la mano. Justifica la Sala que, si bien en dicho parte médico se afirma que la paciente manifestó que la lesión fue accidental, dicha circunstancia podía obedecer al temor que le inspiraba el recurrente, encontrando apoyo dicha explicación en el criterio del Médico Forense, quien en el acto del juicio afirmó que la fractura de un solo dedo no es consecuencia normal de una caída al suelo, porque en tal caso suele haber más en otros dedos o en la mano.

   Respecto al episodio del 5 de mayo de 2013, viene corroborado por la declaración de la testigo Sra. María Purificación , del Instituto Aragonés de la Mujer, quien en el acto del juicio declaró que recibió a la mujer al día siguiente de los hechos, y apreció que ésta presentaba en su cuello unas marcas de dedos que trataba de ocultar con un pañuelo, manifestándole que no quería que nadie se enterara de lo ocurrido. La Sala ante las manifestaciones del recurrente cuestionando la realidad de dichas lesiones, afirma que no desvirtúa dicha declaración la circunstancia de que las marcas por el transcurso del tiempo (un día desde los hechos) debieran ser más o menos rojizas o amoratadas.

   Igualmente, el testimonio de Lourdes se encuentra acreditado por la declaración de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal. Si bien el recurrente cuestiona su informe, poniendo de relieve que la perito no había realizado los tests a que hacía referencia en el mismo, los mismos se habían llevado a cabo en el Instituto Aragonés de la Mujer, la perito explicó en el acto del juicio que no consideró necesaria la práctica de otras pruebas complementarias, si bien por un error en el informe se afirmaba que había sido ella quien había hecho los tests. Y aún cuando la defensa del recurrente no consideró adecuados dichos tests, para una correcta evaluación de la credibilidad de la víctima, la psicóloga del Instituto de Medicina Legal puntualizó, en el acto del juicio, que a la misma conclusión llegó mediante la observación y el contacto directo con la esposa del acusado, la cual presentaba síntomas externos característicos de las víctimas de violencia de género.

   Conclusión de la Sala que no queda desvirtuada por las periciales a que fue sometido el recurrente. A tal efecto, el médico forense afirmó que no apreció merma alguna en su imputabilidad, más allá de una cierta rigidez conceptual, aclarando respecto a la "idea" del llamado perfil de los maltratadores en el ámbito doméstico, que se trata de personas que pueden desarrollar una vida normal fuera del estricto círculo de la intimidad familiar. Finalmente, aún cuando el informe de la perito Dra. Jacinta , quien realizó una serie de pruebas psicométricas de fiabilidad al recurrente, concluye que la versión del acusado era creíble, no cabe desconocer, justifica la Sala, que es posible que el recurrente simulara en la realización de los tests; como afirmó el médico forense el perfil de maltratador puede ser detectado en ocasiones y en otras no.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de las víctimas, viene suficientemente motivada; explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera verosímiles sus declaraciones; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Tampoco se ha producido una merma en el derecho a la tutela judicial efectiva y en la presunción de inocencia por el hecho de haber negado el órgano enjuiciador la realización de una pericial psiquiátrica de Lourdes , valorando la posible simulación y motivación para acusar en falso y la posibilidad de que presentara una personalidad con rasgos pasivo/agresivos e histriónicos que explicaran su conducta; o la realización de una pericial psiquiátrica de la hija, valorando las mismas cuestiones y además el grado de dependencia de su madre y la posible instrumentalización de ésta. La Sala, en auto de fecha 19 de noviembre de 2014 (folio 12 del rollo), denegó la práctica de las mismas por resultar impertinenete la evaluación de la credibilidad de las que aparecen como víctimas, sin perjuicio del contenido del informe emitido por la psicóloga del IMLA.

   La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión ( STS 31-1-05 ). De manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 23-3-06 ).

   El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08 ).

   Por lo que concierne al objetivo probatorio de la credibilidad de las víctimas como testigo, debe recordarse que esa valoración corresponde al Juzgador, correspondiendo a los informes periciales un carácter meramente auxiliar. La relevancia del medio probatorio pericial se ve muy disminuida cuando el Juzgador dispone -como en el presente caso- no solamente de la audiencia directa del testimonio, sino también de otras informaciones como, además de la propia manifestación del acusado, de la constatación de datos periféricos de aquella declaración de la víctima que corroboran su testimonio.

   En consecuencia, por más que pudiera mantenerse la pertinencia de las periciales, su necesidad es discutible y menor aún resulta su relevancia, ya que no se reviste de condiciones que haga presumir un resultado en la valoración de la prueba diverso del establecido en la sentencia recurrida.

   En todo caso, hubo prueba pericial psicológica de la Sra. Lourdes (folios 139 a 145) que comprendió, entre otros extremos, un informe sobre la veracidad del testimonio de las víctimas, y la psicóloga forense compareció al acto de juicio donde la prueba se sometió a la oportuna contradicción.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la LECrim .

El tercer motivo se formula por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente señala como documento, a efectos de acreditar el error, los estudios periciales psicológicos practicados a él; de los que se desprende que no responde a los cánones de persona maltratadota y que no es una persona violenta.

   Asimismo, designa el parte médico emitido por el Hospital de San Jorge de Huesca (folio 107 de las actuaciones) y las cartas manuscritas presentadas en el acto de la vista por su defensa. Con el parte médico trata de acreditar que la lesión producida fue "accidental", y respecto a los documentos manuscritos, considera que su contenido contradice el pretendido miedo que manifiestan tener las víctimas.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, ni las declaraciones personales aún cuando se encuentren documentadas - manuscritos o las declaraciones efectuadas al médico de urgencias y recogidas en el parte de urgencias- ni las periciales ratificadas en el acto del juicio tienen el valor de documentos a efectos casaciones. En todo caso, las diligencias citadas por la parte recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. La Sala de instancia las ha tomado en consideración, sin que de su análisis resulte la consecuencia que pretende: que no tenga una huella psicológica compatible con un comportamiento por el que ha sido condenado, no conlleva que no haya podido realizar dichos actos; a tal efecto, el Dr. Juan Luis , en el acto del juicio oral manifestó que los maltratadores pueden desarrollar una vida normal fuera del estricto círculo de la intimidad familiar, de forma que el perfil de los maltratadores puede ser detectado en ocasiones y en otras no; además de quedar contradichas dichas conclusiones por las declaraciones de las víctimas. Respecto al informe médico del Hospital San Jorge, en el que se recoge por declaraciones de la víctima el origen accidental de la lesión, no significa que no tuviera otro origen y que la víctima en ese momento por temor a represalias del recurrente no quisiera manifestar la causa de la lesión; además en el acto del juicio la Médico Forense explicó que la caída al suelo recogida en el parte de lesiones no es la consecuencia normal de una caída, en tales casos suele haber más lesiones en otro dedos o en la mano. Finalmente, respecto a los manuscritos, los mismos únicamente evidencian una situación de discrepancia en cuanto a la gestión del dinero, situación que además hay que datarla -al hablar en uno de los escritos de que la hija tiene 11 años- en varios años antes de los hechos denunciados.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha venido a modificar el artículo 147 del Código Penal , precepto por el que el recurrente fue condenando, en lo relativo a la penalidad. Se ha pasado de una pena de prisión de seis meses a tres años a la de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses. Es decir, que no solamente se rebaja el límite inferior de la pena de prisión a tres meses, sino que también se añade, como pena alternativa, la posibilidad de optar por una pena de multa anteriormente no prevista. Se ha dado el traslado derivado de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley Orgánica de referencia, habiendo informado el Ministerio Fiscal en el sentido de que considera procedente el mantenimiento de la pena de prisión de nueve meses en atención a las circunstancias del caso.

En este caso la pena impuesta por el delito de lesiones fue de nueve meses de prisión, por lo que la pena impuesta y la que pudiera ser impuesta es idéntica (prisión), sin que la alternatividad fijada en la actual regulación -prisión o multa- conlleve obligatoriamente a condenar con la pena de multa cuando sea solicitada por el acusado; la alternatividad supone una facultad para el órgano judicial, vinculado únicamente por el principio acusatorio, quien resolverá atendiendo a las circunstancias concretas del caso, guiado por el principio de proporcionalidad. En los supuestos de inclusión de una nueva penalidad alternativa deberá hacerse una valoración sobre la procedencia de su imposición evitando automatismos, pues la posibilidad de imponer pena de multa no implica que necesariamente haya de optarse por la misma.

Atendidas las circunstancias del hecho, descritas en el hecho probado y la entidad de las lesiones producidas, es procedente la pena de prisión y dentro de la pena privativa de libertad la condena impuesta por el Tribunal de instancia -en la mitad inferior de la pena actualmente imponible-, es acorde con las particularidades del caso, si tenemos en cuenta la reprobación que merece la conducta particular del acusado.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: