STS 17/2016, 26 de Enero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Algeciras instruyó el Sumario con el número 1/2012, contra José ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras, rollo 5/2012) que, con fecha veintinueve de Abril de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- El procesado, Don José , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Doña Blanca , en cuyo domicilio, sito en CALLE000 , NUM000 , NUM000 NUM001 ., estuvo pernoctando asiduamente entre enero del año 2009 y finales de abril de 2011, durmiendo en una habitación que tenía una cama-nido, que se convertía en dos camas, pegadas la una a la otra, y en concreto en la cama de arriba, junto con Doña Blanca , ocupando el acusado la parte de ésta que pegaba a la cama inferior.

SEGUNDO.- En dicha cama inferior dormía la hermana de la novia del acusado, Doña Florinda (nacida el NUM002 de 1997), a la que, dentro del periodo de tiempo señalado, y en un número no concretado de ocasiones, con evidente ánimo lúbrico, realizó el procesado tocamientos por debajo de su ropa, en sus partes íntimas, como trasero, pechos y vagina, llegando en más de una ocasión a introducir un dedo en la vagina de Doña Florinda , sin el consentimiento de ésta.

TERCERO. - También durante el periodo de tiempo antes aludido, sobre todo en festivos y fines de semana, en ocasiones se quedaba en la vivienda ya dicha Doña Macarena (nacida el NUM003 de 1997), la cual dormía en la cama de abajo, junto con Doña Florinda , aprovechando ello el procesado para realizar tocamientos por su partes íntimas a Doña Macarena , sin su consentimiento, lo que sucedió en dos ocasiones, a partir de aproximadamente octubre de 2010, en una de las cuales introdujo su dedo en la vagina de la menor ya dicha.

CUARTO.- Como consecuencia de estos hechos, presentaba Doña Florinda , en noviembre de 2011, sintomatología compatible con menores que han vivido situaciones de abuso sexual, consistente en concreto en sentimientos de culpabilidad y autodesaprobación, percepción de que su familia no la creía, irritabilidad y enfado, desmotivación, falta de atención y concentración, nerviosismo e inquietud o necesidad de evitar lugares que le recordasen las situación presuntamente vividas, habiendo estado en tratamiento psicológico entre agosto de 2011 y marzo de 2012.

Por su parte, Doña Macarena también presentaba, en la misma fecha, sintomatología propia de menores que han sufrido abusos, como sentimientos de culpabilidad y autodesaprobación, irritabilidad y enfado, desmotivación, falta de atención y concentración y nerviosismo e inquietud, habiendo estado en tratamiento psicológico también entre agosto de 2011 y marzo de 2012(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que, debemos condenar y condenamos a Don José , como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual continuado, de los artículos 181, apartados 1°, 2° y 4°, en relación con el artículo 74, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con las penas accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y de prohibición de de acercarse a menos de 500 metros de Doña Florinda , su domicilio o lugar de trabajo o lugares que éstas sea conocido frecuente, por plazo de diez años.

Que asimismo debemos condenar y condenamos a Don José , como autor responsable de un delito de abusos sexuales, del artículo 181, apartados 1°, 2° y 4°, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como autor de un delito de abuso sexual, del artículo 181, apartados 1° y 2°, a las penas, por el primero, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y por el segundo, de UN AÑO DE PRISIÓN, en ambos casos con las penas accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Doña Macarena , su domicilio o lugar de trabajo o lugares que éstas sea conocido frecuente, por plazo de siete años.

Se condena, por último, al acusado, al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Doña Florinda en 15.000 Euros y a Doña Macarena en 10.000 Euros, sumas ambas que devengarán los correspondientes intereses legales(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por José , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . y en base al art. 24.2 de la C.E . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente, ni haber sido la existente racionalmente valorada para enervar la presunción de inocencia que ampara a mi defendido.

2. -POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 181 en sus apartados 1°, 2° y 4° del Código Penal . Se denuncia una incorrecta aplicación del derecho a los hechos probados en la Sentencia.

3. -POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

4. - POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 115 del Código Penal .

5. -POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del art. 21.6 del mismo texto legal .

6. - POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

7. - POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 66 apartado 6° del Código Penal .

8. - POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del apartado 5° del artículo 181 del Código Penal .

9. - POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo del artículo 850.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba pericia], propuesta en tiempo y forma, admitida en su momento y finalmente no celebrada en el plenario, interesando la suspensión de la vista, siendo denegada la misma, presentando la oportuna protesta, dado el carácter esencial de dicha testifical.

10. - POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo de lo establecido en el art. 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la existencia en el relato de los hechos probados de la sentencia de conceptos jurídicos que implican una predeterminación del fallo.

11. - POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, por parte de los mismos solicitan la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a una menor de los artículos 181.1º, 2º y 4º y 74 a la pena de ocho años de prisión; como autor de un delito de abuso sexual a una menor del artículo 181.1 º, 2 º y 4º a la pena de cuatro años de prisión; y como autor de un delito de abuso sexual a una menor del artículo 181.1 º y 2º, todos del Código Penal , a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , se queja de la denegación de prueba pericial, propuesta en tiempo y forma y finalmente no practicada en el plenario, no accediendo el Tribunal a la suspensión de la vista que el recurrente solicitó. Argumenta que el Tribunal se apoyó en la imposible localización del perito Everardo y en la falta de importancia de la prueba, una vez practicadas todas las demás y afirma que no se agotaron todos los medios para localizar al perito y que la prueba se reveló importante tras el juicio oral pues fue la primera persona que reconoció a la menor Florinda y podría deponer sobre la veracidad de los abusos denunciados.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, tal como se recoge de modo detallado en la sentencia impugnada, no fue posible localizar al perito propuesto por la defensa, ni en el que parecía ser su domicilio, ni tampoco a través del centro médico en el que en había prestado sus servicios. Ni en el momento oportuno ni tampoco ahora aporta el recurrente ningún otro dato que hubiera permitido, hipotéticamente, localizar al perito. Por el contrario, de lo actuado resulta que se hizo lo posible para lograr su citación.

   Según se consigna en la sentencia, la defensa no proporcionó el domicilio de la persona propuesta, a pesar de lo cual, y dada la información negativa del centro médico en el que había trabajado, se le citó en una dirección, averiguada mediante consulta al Punto Neutro Judicial, y ante el resultado negativo de la citación y a petición de la defensa, se suspendió la vista con la única finalidad de proseguir las gestiones para hacer posible la práctica de esa prueba. Resultó imposible la localización del perito, informando la Policía que estaba en ignorado paradero y que se había intentado localizarlo mediante un número de teléfono que parecía ser suyo, nuevamente sin éxito.

   Se trata, pues, de una prueba cuya realización resultó imposible a pesar de los esfuerzos del Tribunal para conseguir su citación, por lo que no puede considerarse infringido el derecho del recurrente a disponer de los medios de prueba pertinentes.

   Consiguientemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente ni haber sido racionalmente valorada aquella de la que dispuso el Tribunal. Afirma que se le ha condenado basándose en prueba indiciaria. En el desarrollo del motivo menciona una serie de circunstancias reconociendo que han sido tratadas pormenorizadamente en la sentencia (sic). Señala que no existe más que un relato genérico; que las dos menores relatan el mismo modo de operar; no hay reconocimiento psicológico de las menores sobre su estado antes de los hechos; y existe ánimo espurio y es posible que una menor influyera sobre la otra. Analiza estas cuestiones desde su propia perspectiva para concluir que las pruebas no han sido adecuadamente valoradas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional, sin que suponga evaluar nuevamente el material probatorio, se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración. Pero no permite sustituir la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, y optar por la que al Tribunal de casación le parezca más ajustada a su propia percepción, sino de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso valorativo. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

   Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, pues, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, más limitadamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En el caso, las pruebas de cargo son válidas, tanto en su obtención como en su práctica, pues no infringen preceptos constitucionales ni legales; el Tribunal las ha valorado expresamente de forma ampliamente razonada, relacionándolas con los elementos de descargo; y en esa valoración se han respetado las reglas de la lógica y la máximas de experiencia.

   A pesar de lo que dice el recurrente, la condena no se basa en prueba indiciaria, sino especialmente en prueba directa constituida por las declaraciones de las víctimas de los hechos, que narran ante el Tribunal Provincial su percepción directa de lo sucedido. Y resultan corroboradas por otras pruebas. De un lado, las pruebas periciales que, aunque no pueden acreditar la realidad de lo declarado por las menores, pueden ser tenidas en cuenta en el momento de establecer su credibilidad por parte del Tribunal. De otro, lado, entre otros aspectos, el propio recurrente admite que el escenario es el que describen ambas menores, y la madre de la menor Florinda y la hermana mayor de ésta, entonces pareja sentimental del acusado, declararon que cuando requirieron explicaciones a éste tras conocer los hechos, no los negó directamente, admitiendo la posibilidad de haberlos ejecutado mientras estaba dormido.

   Tales declaraciones, de carácter inculpatorio, que constituyen la base de las pruebas de cargo, son examinadas pormenorizadamente en la sentencia impugnada en relación con su propio contenido, con las circunstancias que rodearon los hechos y la emisión de las manifestaciones de ambas testigos, con las demás pruebas disponibles, así como con las alegaciones defensivas del recurrente, con razonamientos que esta Sala, tras su examen, considera ajustados a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y que no es preciso reiterar aquí. El recurrente expone sus propias conclusiones valorativas pero no se contiene en su argumentación ningún elemento que conduzca a afirmar que la valoración de las pruebas practicadas realizada por el Tribunal de instancia incurre en defectos lógicos insalvables hasta el punto de hacer inasumible el razonamiento contenido en la sentencia.

   Se queja el recurrente de la inexistencia de reconocimientos médicos que determinaran la existencia o inexistencia de secuelas físicas derivadas de la introducción de los dedos del acusado en la vagina de las menores. Sin embargo, nunca se ha afirmado que tales secuelas existieran, ni que la naturaleza de los hechos exigieran su causación, por lo que su inexistencia no determinaría la falta de credibilidad del relato de las víctimas.

   No se aprecia, pues, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 181 del Código Penal . En el desarrollo del motivo se refiere a la inexistencia de pruebas suficientes de los hechos que se declaran probados en la sentencia.

En el motivo cuarto, por la misma vía, denuncia la aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal y, remitiéndose a lo ya expuesto en otros motivos, reitera que las vaguedades de las supuestas agresiones y de las circunstancias concretas de cada una determinan la indebida aplicación de este precepto.

1. Como hemos reiterado, este motivo de casación solamente permite la verificación de la correcta subsunción de los hechos en el precepto pertinente, pero siempre en relación con los hechos que el Tribunal ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. No es posible, pues, basar la indebida aplicación de la ley en la necesidad de modificar el relato de hechos de la sentencia. La LECrim prevé la inadmisión del recurso de casación cuando estas exigencias no sean respetadas.

2. Nada alega el recurrente respecto a la infracción del artículo 181 en relación con los hechos que se declaran probados. Aunque carece de desarrollo, afirma que la imprecisión de cada una de las infracciones impide la aplicación de la figura del delito continuado. En la sentencia impugnada se declara probado que, entre enero de 2009 y abril de 2011 el acusado realizó tocamientos a la menor Florinda , en la forma y con el contenido que se describe, en un número no concretado de ocasiones, llegando en más de una ocasión a introducir un dedo en la vagina de la menor.

En anteriores precedentes, ( STS nº 355/2015, de 28 de mayo ), hemos señalado que las dificultades lógicas que existen para precisar fechas y ocasiones en los casos de abusos sexuales realizados sobre menores en ámbitos familiares o cercanos a ellos, justifica que se recurra a la figura legal del delito continuado, que según la citada sentencia, resulta " de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada ".

En la citada sentencia se recoge la doctrina de esta Sala, ya consolidada, según la cual es " aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ) ".

La aplicación de esta doctrina ha sido realizada correctamente por la Audiencia Provincial, por lo que no se aprecia la infracción de ley que se denuncia, lo que determina la desestimación de ambos motivos.