SAP Málaga 102/2015, 18 de Febrero de 2015
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2015:1595 |
| Número de Recurso | 609/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 102/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRECE DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 998/08
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 609/12
S E N T E N C I A Nº 102/15
Ilmos. Sres.
Presidente
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Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
Dña. Nuria Orellana Cano
En la ciudad de Málaga a dieciocho de febrero de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 998/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Trece de Málaga, sobre acciones de propiedad seguidos a instancia de Luis Angel, representado en el recurso por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez y defendido por el Letrado D. Diego Infante Medina, contra D. Abilio Y DÑA. Natividad, representados en el recurso por la Procuradora Dña. Alicia Márquez García y defendidos por el Letrado
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Rafael Lería Vila, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el presente juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº Trece de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011 en el juicio Ordinario nº 998/08, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice asi: " FALLO.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Luis Angel frente a don Abilio y doña Natividad con los siguientes pronunciamientos:
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- Se declara que la habitación o habitáculo de 20 m2, aproximadamente, señalado en el plano catastral (documento catorce de la demanda) es propiedad del actor y forma parte de la porción de casa rancho adjudicada a su favor mediante escritura otorgada en fecha 20 de diciembre de 1988, ante el Notario de Álora Don Francisco Javier García Mas, con el número 1.577 de su protocolo (documento cuatro de la demanda), condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a que dejen libre y expedita dicha habituación o habitáculo y reintegren su posesión al demandante y a que se abstenga en el futuro de hacer uso o posesión de la misma.
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- Se desestiman íntegramente los pedimentos B), C), D) y E) de la demandada.
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- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia."(sic S EGUNDO .- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez en nombre y representación de D. Luis Angel, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 22 de Enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
La presente litis se inicia mediante demanda formulada por D. Luis Angel frente a D. Abilio y la esposa de éste Dª Natividad en cuyo petitum, tras la aclaración hecha en la audiencia previa, se solicita: A) Que se declare que la habitación o habitáculo de 20 m2, aproximadamente, señalado en el plano catastral (doc. 14) es propiedad del actor y forma parte de la porción de casa rancho adjudicada a su favor mediante escritura otorgada en fecha 20 de diciembre de 1988, (doc. 4), condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a que dejen libre y expedita dicha habitación o habitáculo y reintegren su posesión al demandante y a que se abstenga en el futuro de hacer uso o posesión de la misma; B) Que se declare: 1.- la parte de parcela o finca sobre la que los demandados han declarado e inscrito el exceso de cabida, conforme consta en la certificación registral (doc. 5), es propiedad del actor y forma parte de la finca adjudicada a su favor mediante escritura de fecha 21 de noviembre de 1988 (doc. 2), finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Álora; 2.- la edificación construida como obra nueva sobre dicha parte de finca se ha realizado con mala fe por los demandados, condenándolos a estar y pasar por estas declaraciones y, en consecuencia, al amparo del artículo 362 CC, se reconozca el derecho de accesión sobre la misma al actor, condenando a los demandados a perder lo edificado, sin derecho a indemnización, a favor del demandante; y, 3.- a tal efecto, se ordene lo necesario para la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad, así como para la cancelación de las inscripciones, asiento y anotaciones contradictorias con dichas declaraciones y condena, dejando sin efecto y validez la escritura de obra nueva y exceso de cabida otorgada por los demandados el 26 de abril de 2006, que dio lugar a la inscripción registral de los demandadas, en cuanto se oponga y contradiga las declaraciones y condenas judiciales; C) Subsidiariamente a la anterior y al amparo del artículo 361 CC, que se condene a los demandados a pagar al actor el precio del terreno edificado cuyo valor asciende a 14.408 #, ordenando cuanto sea procedente para la efectividad de esta condena, con cargo a los demandados; D) En el supuesto de estimación de la pretensión que antecede y acumuladamente a la misma, que se declare que los demandados no ostentan derecho de servidumbre de luces y vistas y de paso sobre la finca del actor y, en consecuencia, se les condene a estar y pasar por esta declaración y que, a su costa, eliminen, procediendo a su tapiado, los huecos (ventana y puerta) abiertos en la fachada que tiene vista sobre la finca vivienda del demandante, así como a que se abstengan en el futuro de acceder a su finca a través de la del actor; y, E) Subsidiariamente a las contenidas en los anteriores apartados B), C) y D) y para el supuesto eventual de su desestimación, que estimándose la impugnación de la inscripción, se declare la nulidad parcial de la misma relativa a la finca registral NUM004, llevada a cabo por los demandados, al amparo de los artículos 205 de la LH y 298 del RH, y acuerde la cancelación de los asientos que se opusieren y afecten a la finca propiedad del demandante objeto de este pleito, finca registral NUM000, y ordene cuanto demás sea legalmente procedente a tales efectos.
Los hechos en que se basan estas pretensiones son fundamentalmente los siguientes: 1º) en escritura de fecha 21 de noviembre de 1988 (doc. 2), se extingue la comunidad hereditaria entre los hermanos litigantes y el tercer hermano D. Franco, adjudicándose el demandante D. Luis Angel una huerta (C), finca registral NUM000 (parcelas NUM001 y NUM002 polígono NUM003 ) y 1/3 parte indivisa de casa rancho; 2º) en escritura otorgada en fecha 20 de diciembre de 1988 (doc. 4) se extinguen entre los tres hermanos la comunidad sobre la casa rancho, adjudicándose D. Luis Angel una porción de casa rancho destinada a establos de 289 m2 (D), y el demandado D. Abilio una porción de casa rancho destinada a pajar de 90 m2
(A) y una porción de casa rancho destinada a establos de 126#6 m2 (C), adjudicándose cada uno de ellos 1/3 parte indivisa de 534#9 m2 para entradas y salidas o zona común; 3º) la huerta de D. Luis Angel queda así separada de la porción de casa rancho destinada a establos de 126#6 m2 de D. Abilio por una acequia que discurre por las fincas (servidumbre de acueducto), pero el demandado construyó anexo a su porción de casa rancho una nueva construcción sobre la huerta de D. Luis Angel, habiendo otorgado escritura pública de declaración de obra nueva de 26 Abril de 2006 sobre la finca registral NUM004 y practica el exceso de cabida de 123#4 m2 de la superficie de la parcela, con lo cual, la finca resultante linda por todos sus lados con las del demandante excepto el Este que linda con la acequia que separa su propiedad con la de D. Luis Angel (parcela NUM002 del polígono NUM003 ), siendo inexistente dicho exceso de cabida que se inscribe 18 mayo 2006 porque D. Antonio tenía 126#6 m2 de su casa rancho y además ocupa 123#4 m2 de la huerta de D. Luis Angel haciendo desaparecer la acequia, la que figura separando las propiedades en el plano elaborado por el topógrafo D. Justino en noviembre de 2007 (doc. 6).
La parte demanda se opone a la demanda en base a las siguientes alegaciones: 1) las descripciones contenidas en las escrituras públicas otorgadas en 1988 de las fincas y casa que los litigantes, y el hermano de ambos D. Franco, heredaran de sus padres son inexactas ya que: es inexistente la acequia que se sitúa en lindero Este de la casa, antes de dividirse lo construido era de 695 m2, y después la suma de lo adjudicado como construido era de 745#10 m2, con una diferencia de 50 m2, y se omite la zona de tinaos de la casa, que en realidad se adjudicó a D. Abilio y que constituye la zona en la que construyó la casa; 2) de acuerdo a la escritura pública otorgada el 20 de diciembre de 1988, (doc. 4) se hicieron cuatro porciones :
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el demandante D. Luis Angel se adjudica (D) 289 m2 de casa rancho destinada a establos, b) el hermano no litigante D. Franco se adjudica porción de casa rancho destinada a vivienda de 70 m2; c) el demandado
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Abilio se adjudica porción de casa rancho destinada a pajar de 90 m2 y porción de casa rancho destinada a establos de 126#6 m2; y, d) una zona común de 534#9 m2 para entradas y salidas; 3) los tres hermanos han construido sus respectivas viviendas sobre la casa rancho heredada, siendo el último en construirla el demandado D. Abilio, terminándola en 2001, habiendo participado en su construcción el demandante, el hermano de ambos D. Franco y los hijos de D. Abilio ; 4) el actor basa su pretensión en un exceso de cabida declarado por el demandado de 124 m2 pero sin acreditar que a la propiedad del demandante le faltan esos metros; 4) la acequia que...
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