SAP Las Palmas 161/2015, 22 de Mayo de 2015
| Ponente | EMMA GALCERAN SOLSONA |
| ECLI | ES:APGC:2015:1202 |
| Número de Recurso | 99/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 161/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Sección: ROS
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000099/2014
NIG: 3501942120120008091
Resolución:Sentencia 000161/2015
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001725/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Ezequias
Apelado novacaixagalicia banco s.a.
Apelante Jorge Miguel Rua Figueroa Gonzalez Javier Sintes Sanchez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidenta
D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (ponente)
Magistrados
D./Dª. Mª ELENA CORRAL LOSADA
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de mayo de 2015.
VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 3 de octubre de 2013, seguidos a instancia de DON Jorge, como parte apelante en esta instancia, representado por el procurador don Javier Sintes Sánchez y dirigido por el letrado don Miguel Rúa Figueroa, contra NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A., incomparecido en esta instancia, siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta Doña EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en el referido procedimiento cuyo tenor literal es el siguiente:
FALLO
"Desestimar la demanda de D. Jorge contra la entidad "Novacaixagalicia Banco S.A.".
Las costas de este juicio se imponen a la parte demandante."
La referida sentencia, de fecha 3 de octubre de 2013, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Se señaló para discusión, votación y fallo el día 14 de mayo de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó una demanda en la que se solicitaba la declaración de nulidad de unos contratos de participaciones preferentes, con los efectos previstos en el art. 1.303 del Código Civil .
En relación con procesos sobre productos financieros complejos, esta Sección Cuarta ha declarado en sentencia de fecha 28 de febrero de 2014, (Rollo 119/2012, F. D. 2º y ss),
" la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11 ) que ha dejado claramente sentado (como ya había anticipado por otra parte la Comisión Europea) que:
1) La finalidad que se persigue con la Directiva MIFID 2004/39 y las normas nacionales de Derecho interno que la transponen es ofrecer a los inversores un alto nivel de protección (considerandos 2 y 31 de la Directiva 2004/39).
2) Son servicios y actividades de inversión cualquiera de los servicios y actividades ennumerados en la sección A del anexo I en relación con cualquiera de los instrumentos ennumerados en la sección C del anexo. Entre dichos servicios y actividades de inversión se encuentra, en la sección A, el asesoramiento en materia de inversión, asesoramiento que consiste en "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros", encontrándose entre los instrumentos financieros ennumerados en la sección C del anexo (punto 4 de dicha sección) los "contratos de opciones, futuros, permutas ("swaps"), acuerdos de itpos de interés a plazo y otros contratos derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos derivados"
"3) El artículo 19 de la Directiva 2004/39, situado entre las "Disposiciones para garantizar la protección del inversor" y titulado "Normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes dispone en sus apartados 4 a 6 y 9 que:
"4.- Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
5.- Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas de inversión, cuando presente servicios de inversión distintos de los contemplados en el apartdo 4, pidan al cliente o posible cliente que facilte información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa de inversión pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente. En caso de que la empresa de inversión, basándose en la información recibida en virtud del apartado anterior, considere que el producto o servicio no es adecuado para el cliente o posible cliente, deberá advertirle de su opinión. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.
En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada a que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.
6.- Los Estados miembros permitirán que, cuando las empresas de inversión presten servicios de inversión que se limiten exclusivamente a la ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios acuxilares, dichas empresas presten dichos servicios de inversión a sus clientes sin necesidad de obtener información o hacer la valoración mecionadas en el apartado 5 cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
- que dichos servicios se refieran a acciones admitidas a cotización en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, a instrumentos del mercado monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizada (excluidas las obligaciones o los valores de deuda titulizada que incluyan derivados, OICVM y otros instrumentos financieros no complejos.
9.- En caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitarias o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo".
4) El artículo 52 de la Directiva 2006/73 clarifica además que:
"A efectos de la definición de "asesoramiento en materia de inversión" que figura en el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE, se entenderá por recomendación personal o una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor.
Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:
comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.
Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero.
Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivametne a través de canales de distribución o al público"
"El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se cuida de precisar que:
47.- Sin embargo, aun cuando el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 no exige que las disposiciones o normas mencionadas en dicho precepto conlleven exigencias idénticas a las obligaciones señaladas en ese artículo, dichas disposiciones o normas deben referirse no obstante, como se desprende del tenor del artículo 19, apartado 9, de la directiva 2004/39, a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información. Ahora bien, habida cuenta del objetivo del artículo 19 de la Directiva 2004/39, que, como se desprende del apartado 39 de la presente sentencia es, entre otros, la protección de los inversores, dichas disposiciones o normas deben permitir la valoración de los riesgos de los clientes o establecer requisitos de información que asimismo incluyan el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate para que este servicio deje de estar...
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