SAP Burgos 297/2015, 10 de Noviembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2015:811 |
| Número de Recurso | 133/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 297/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00297/2015
S E N T E N C I A Nº 297
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON FRANCISCO MARIN IBAÑEZ
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SIENDO PONENTE:
DON FRANCISCO MARIN IBAÑEZ
SOBRE: ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO Y NEGATORIA DE SERVIDUMBRE
LUGAR: BURGOS
FECHA: DIEZ DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE
En el Rollo de Apelación nº 133 de 2015, dimanante de Juicio Ordinario nº 920/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de Enero de 2015, siendo parte, como demandante- apelante DON Jesús Ángel, representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª. María Victoria Recalde de la Hera y defendido por el Letrado D. Oscar Bartolomé Fernández, y como demandados-apelados DON Benigno, DOÑA Susana y DOÑA Caridad, representados ante este Tribunal por el Procurador D. Marcos María Arnáiz de Ugarte y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Diez.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de Tribunales Doña Victoria Recalde de la Higuera, en nombre y representación de DON Jesús Ángel en representación de la Comunidad Proindiviso en cuyo beneficio actúa, contra DOÑA Susana y DON Benigno representados por el Procurador de Tribunales Don Marcos Mª Arnaiz de Ugarte, y en consecuencia, absuelvo a los demandados de todos las pretensiones en contra, y condenando en costas a la parte actora".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jesús Ángel, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 8 de Octubre de 2015.
En el presente procedimiento ordinario nº. 920/12, seguido por acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aranda de Duero, se dictó sentencia nº. 37/15 de 30 de Enero por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Recalde de la Higuera, en nombre y representación de D. Jesús Ángel, en representación a su vez de la comunidad pro in diviso integrada por el mismo y por D. Jenaro, Dña. Susana
, Dña. Tarsila y D. Jose Carlos, indicándose en la referida sentencia que no consta acreditado que el callejón objeto de litigio (callejón o corral ubicado entre los nº. NUM002 y NUM003 por el lado derecho y NUM004, NUM000 y NUM001 por el lado izquierdo de la CALLE000 de la localidad de Moradillo de Roa) pertenezca privativamente a los demandantes, no habiendo lugar a resolver sobre los restantes pedimentos de la demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jesús Ángel, en representación de la comunidad pro indiviso citada, recurso fundamentado en: 1.- Nulidad de actuaciones por infracción del artículo 238.3º de la LOPJ . y 238.3º de la LECiv . en cuanto al procedimiento de designación judicial de perito, suponiendo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y 2.- Error en la valoración de la prueba, con infracción de las normas y garantías procesales por vulneración de los artículos 281 y 282 de la LECiv . y 24 de la CE ., en relación con los artículos 348 y siguientes del CC .
La parte recurrente en apelación sostiene en su recurso, como primer argumento impugnatorio, la concurrencia de nulidad de actuaciones, con vulneración de lo previsto en los artículos 238.3 y siguientes de la LOPJ . y del artículo 341 de la LECiv .
Señala la parte apelante que, en la celebración de la audiencia previa, propuso como prueba a practicar, entre otras, la designación de un perito judicial, al amparo de lo previsto en el artículo 339.2 de la LECiv .; consistente en que, por un solo perito, a la vista del informe pericial obrante como documento (folios 77 y siguientes, obrantes al documento 8 que acompaña a la demanda), previo examen de las fincas ubicadas en Moradillo de Roa, en la CALLE000 nº. NUM000 y NUM001, así como el corral o terreno litigioso, emitiera informe sobre los extremos, que se consignaron en la instructa de la prueba que la actora aportó ese acto. La designación fue admitida como prueba pertinente a practicar, quedando sin designar el perito judicial es ese acto, procediendo a su designa por sorteo.
La parte apelante sostiene en su recurso que, tanto la designa del perito fuese realizada por sorteo como lo fuese siguiendo el orden correlativo establecido en virtud de la lista del Colegio Profesional, lo cierto es que no se dictó resolución judicial designando perito judicial a D. Saturnino, sino que "lisa y llanamente, el 19 de Junio de 2.013 compareció ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aranda de Duero el arquitecto
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Saturnino quien aceptó el cargo para el que había designado", si bien en las actuaciones judiciales no consta resolución judicial que designara perito judicial.
Concluye diciendo la parte apelante que no consta resolución judicial acordando el nombramiento del perito indicado, nombramiento que "se ha realizado prescindiendo del cumplimiento de las normas esenciales del procedimiento, produciendo la nulidad de todas las actuaciones realizadas con posterioridad a la misma. Subsidiariamente, para el caso que no se acordara la nulidad de todas las actuaciones, la parte apelante solicita la declaración de nulidad de la designación, aceptación del cargo, emisión, ratificación e intervención en la práctica de prueba del arquitecto técnico indicado.
El motivo impugnatorio señalado y objeto de examen debe ser desestimado.
El artículo 238 de la LOPJ . establece que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión", dicción que es mantenida por el artículo 225.3º de la LECiv .
Para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 48/86 de 23 de Abril ), por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 18/83 de 13 de Diciembre y 102/87 de 17 de Junio, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberse sufrido ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 68/86 de 27 de Mayo ; 54/87 de 13 de Mayo ); y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la Ley. En suma, para que se provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea efectiva, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 23de Abril de 1.986, al decir que "el artículo 24.1 de la CE . es un precepto de contenido completo dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de su tesis ( sentencia nº. 238/15 de 31 de Julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca ).
En el presente caso ninguna de ambas circunstancias concurre, ni se ha transgredido las normas esenciales del procedimiento de forma absoluta o total, ni se ha caudado indefensión alguna a la parte apelante (más allá de la generada por ella misma y su inactividad procesal al conocer el nombramiento del perito).
Así consta en las actuaciones que la parte actora, ahora recurrente en apelación, solicitó como prueba a practicar la pericial consistente en que por un solo perito, arquitecto técnico, judicialmente designado, y para que, a la vista del informe pericial presentado como...
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