ATS 26/2016, 14 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:165A |
| Número de Recurso | 10478/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 26/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en el Rollo de Sala 1623/2015 dimanante del Sumario 3/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 29 de abril de 2015 , en la que se condenó a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, y con uso de instrumento peligroso, de los arts. 237 y 242.1 y 3 CP , y de un delito de agresión sexual con penetración y uso de instrumento peligroso, de los arts. 178 , 179 y 180.1.5ª CP , concurriendo las atenuantes de reparación del daño y de embriaguez en relación con el delito de robo y únicamente la de embriaguez con relación al delito de agresión sexual, a las penas de dos años y seis meses de prisión por el robo, y doce años de prisión por el delito de agresión sexual; y a indemnizar a Marcelina en la suma de 10.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Manuel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lina Vassalli Arribas, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.
En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del principio de legalidad del art. 25 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con el deber de motivación de las sentencia del art. 120.3 CE , y del derecho a la presunción de inocencia reconocido igualmente en el art. 24 CE .
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Alega que se ha vulnerado el principio de legalidad y el principio "non bis in idem", al aplicar el tipo agravado de uso de arma en relación con los dos delitos. Denuncia igualmente que no se justifica la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y de intoxicación etílica en relación con el robo y no en relación a la agresión sexual. Estas dos primeras cuestiones las reitera en el motivo segundo, y al contestar al mismo las abordaremos. Se queja asimismo de que no se motivan las penas impuestas y que no se explica por qué se fija una indemnización de 10.000 euros. Finalmente en relación con la presunción de inocencia defiende que no quedó acreditada la introducción de los dedos en la vagina, pues no existe corroboración periférica de la declaración de la víctima respecto a ese hecho concreto.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.
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En el hecho probado se declara expresamente acreditado, en síntesis, que Carlos Manuel y otros dos individuos abordaron en un parque a Marcelina y a Damaso , amigos que se encontraban sentados en un banco, y portando una navaja - Carlos Manuel - primero se dirigió a Damaso y después a Marcelina , a la que inmovilizó agarrándola del cuello al tiempo que le colocaba la navaja también en el cuello mientras les decía "dadnos todo lo que tenéis o rajo a esta puta"; así se apoderaron de los objetos de valor que portaban (gafas de sol, dinero y un Iphone modelo 5 C). Mientras Damaso estaba en el suelo boca abajo rodeado por los otros dos individuos, Carlos Manuel , que continuaba sujetando a Marcelina presionando con la navaja sobre su cuello, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a realizarle tocamientos por el pecho, glúteos y vagina, llegando a meter la mano por debajo de la ropa hasta la zona vaginal, donde le introdujo los dedos.
Existe prueba de cargo suficiente para afirmar que Carlos Manuel era uno de los dos asaltantes y que realizó los actos que se le atribuyen, y ese acervo probatorio se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada.
Realmente no se discute su participación, pues los tres autores fueron detenidos poco después, al localizarlos a través del dispositivo GPS incorporado al Iphone del que se habían apoderado, tratando de huir, lo que no consiguieron y Carlos Manuel portaba, en el momento de ser detenido, la navaja utilizada y las gafas de sol sustraídas a Damaso . Los tres acusados en realidad admitieron la comisión del delito de robo. Respecto a la agresión sexual y pese a la negativa de Carlos Manuel , se contó con la declaración coherente, persistente y firme de Marcelina que siempre ha mantenido que, mientras con su mano derecha le sujetaba la navaja contra su cuello, con la izquierda le realizó tocamientos, y que está segura de que le llegó a introducir uno o dos dedos en la vagina. Damaso ratificó que desde el suelo pudo ver cómo Carlos Manuel le introducía la mano por debajo de la ropa y en concreto dentro de los pantalones y como movía la mano. No es preciso contar con la ratificación de un parte de lesiones o informe forense para dar por acreditada la introducción de los dedos en la vagina, cuando además es perfectamente factible que ese hecho no deje vestigio lesivo alguno.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.
Respecto a la individualización de las penas, encontramos una adecuada y suficiente motivación, pues en el fundamento de derecho tercero se alude, respecto al robo, a que, al concurrir dos atenuantes, se rebaja la pena legalmente prevista en un grado, lo que nos sitúa en una horquilla de 21 meses y 1 día a 3 años, y se impone la de 2 años y 6 meses, atendiendo a la gravedad del hecho y especialmente a que eran tres los autores. En cuanto a la agresión sexual, la pena se encuentra en la mitad inferior, teniendo en cuenta que concurre únicamente una atenuante y que se trata de la modalidad de introducción de los dedos en la cavidad vaginal y que se utilizó un arma o instrumento peligroso para la comisión del delito. En fin, las penas resultan proporcionadas y justificadas.
Igual cabe decir respecto a la indemnización. El daño moral derivado del delito de agresión sexual no precisa de una prueba específica. La cantidad fijada de 10.000 euros no resulta desde luego desmedida y la cuantía no es por tanto arbitraria.
El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 180.5 y 242.3 CP , y por indebida inaplicación de los arts. 21.5 y 21.1 en relación con el art. 20.2 CP y del art. 77 CP .
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Denuncia que se aplique dos veces la misma cualificación o subtipo agravado (uso de arma) en relación al robo y a la agresión sexual, vulnerando el principio de legalidad y el principio "non bis in idem". Se queja igualmente de la no aplicación de las dos atenuantes en relación con el delito de agresión sexual. Defiende finalmente que se trata de un supuesto de concurso ideal de delito y que se debió penar conforme determina el art. 77 CP .
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .
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El motivo se construye al margen del hecho probado. No se vulneran los principios de legalidad y "non bis in idem" en relación con el uso de la navaja respecto a los dos delitos. La sentencia que cita el recurrente en apoyo de su tesis, la STS 568/2009, de 28 de mayo , se refiere a un supuesto de robo con uso de armas y lesiones del art. 148 CP , que no es equiparable ni extrapolable al aquí controvertido. En este caso la aplicación del subtipo agravado en relación con los dos delitos, el de robo y el de agresión sexual, que son absolutamente autónomos e independientes entre sí se justifica y se adecúa a la doctrina jurisprudencia de esta Sala, condensada en la STS 948/2009, de 6 de octubre (citada por la de instancia), en la que en un supuesto que sí guarda absoluta similitud con el aquí controvertido, decíamos que "(...) el empleo de un cuchillo con el que se intimidó a la víctima no fue una acción instantánea y fugaz, sino mantenida en el tiempo de forma persistente, primero al obligar a la víctima a conducir el vehículo, luego al exigirle la entrega del dinero y finalmente al someterla a una relación sexual contra su voluntad. El uso que se integra en el delito de robo con instrumento peligroso es el concreto empleo del arma en ese momento del apoderamiento de lo ajeno, en tanto que para la agresión sexual el uso del arma integrado en el subtipo agravado es el que se corresponde con un momento posterior. No se trata del mismo acto de usar, sino de dos usos sucesivos del cuchillo que siendo iguales entre sí no son el mismo por pertenecer cada uno a momentos diferenciados y servir instrumentalmente para acciones diferentes, como es primero robar a la víctima y luego agredirla sexualmente. En cada una de estas acciones hay un empleo del arma, y por lo mismo que se sitúan cronológicamente en momentos distintos son dos usos distinguibles por más que sean semejantes en su dinámica y forma de realización sucesiva. Por lo tanto no hay dos condenas por el mismo hecho, o sea por un hecho único sino por dos hechos parcialmente iguales entre sí pero separados y diferenciados en su singular identidad. Criterio por lo demás coincidente con la doctrina de esta Sala invocada por el Ministerio Fiscal y recogido en la Sentencia de 13 de enero de 2006 y en las que en ella se citan.".
La STS 506/2008, de 17 de julio es una buena muestra de ese criterio: "no existe incompatibilidad "entre los subtipos agravados previstos en los artículos 148.1 y 180.5 del Código Penal ", como consecuencia "de la autonomía de ambos tipos penales, al tratarse, como se ha expuesto, de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos...".
El delito de agresión sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona (bien jurídico protegido por la norma penal), cometido con empleo de "violencia o intimidación" ( art. 178 CP ), constituyendo una modalidad agravada del mismo los supuestos en que dicha agresión consista en acceso carnal por alguna de las vías típicamente previstas ( art. 179 CP ), y uno de los subtipos agravados de dichas agresiones el supuesto en el que el autor de la agresión haga uso de armas u otros instrumentos peligrosos, "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150" del propio Código, disponiendo, además, el texto legal que ello, "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas " ( art. 180.1.5ª CP ).
El delito de lesiones, por su parte, es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad --física y psíquica-- de la persona, que haya sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento ( art. 147 CP ), constituyendo un subtipo agravado de esta figura penal aquél en el que "en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado" (v. art. 148.1º CP ).
La STS 15/2006, de 13 de enero da por buena la compatibilidad de un robo agravado por el uso de armas con una agresión sexual con idéntica agravación: "Ciertamente queda lesionado el referido principio "non bis in idem" cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados).
Así, más recientemente en el caso resuelto en la Sentencia nº 948/2009 de 6 de octubre , en que el robo agravado por el arma coincidió con un delito de agresión sexual, también agravado por el uso de la misma arma. Siquiera resaltando que el arma se utiliza de manera sucesiva, primero para la depredación y, a continuación, para agredir sexualmente a la misma víctima.
Y, en todo caso, hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento.
Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir.
Por otra parte, el uso de la misma arma para una acción era prescindible para la ejecución de la otra acción. Si, pese a ello, se persiste en acudir a dicho empleo en ambos hechos, éstos han de ser valorados con toma en consideración de todos los elementos que lo configuran. Incluido el uso del arma".
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Concurre la atenuante de embriaguez en relación a los dos delitos y así lo resuelve la Audiencia. La reparación del daño ( Carlos Manuel consignó antes del juicio 60 euros) se aprecia, sin embargo y exclusivamente, en relación con el delito de robo. La decisión está plenamente justificada en relación con el delito de robo, pero el Ministerio Fiscal solicitaba la indemnización de 10.000 euros por el daño moral, causado fundamentalmente por la agresión sexual, y la exigua cantidad consignada desde luego no es relevante en modo alguno para resarcir el daño causado por el delito contra la libertad sexual, y por ello no se estima la atenuante en relación a ese delito.
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En el hecho probado se describen dos conductas nítidamente diferenciadas, el robo que deciden cometer los tres individuos y la posterior agresión sexual que perpetra únicamente el aquí recurrente. Se trata, pues, de un concurso real de delitos y no de un concurso medial y por ello no resultaba aplicable el art. 77 CP . Dos delitos autónomos e independientes que han de ser penados separadamente.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
