ATS 21/2016, 14 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 13/2015 dimanante de las Diligencias Previas 1430/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 30 de abril de 2015 , en la que se condenó a Jose Enrique , a Luis Angel , a Jesús Ángel y a Pablo Jesús como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia respecto al primero de ellos, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de siete años de prisión al primero y cinco años de prisión a los otros tres.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Luis Angel , por Jesús Ángel y por Pablo Jesús , mediante la presentación de los correspondientes escritos por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, articulados los tres recursos (que son idénticos) en dos motivos por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional; y por Jose Enrique , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. Adela Gilsanz Madroño, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Los tres recursos, presentados por la misma representación procesal, son idénticos con argumentos miméticos y articulados todos por los mismos motivos, razón por la cual serán abordados conjuntamente.

En el motivo primero de los recursos, formalizados al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva.

1. Sostienen que en conclusiones definitivas se interesó la aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP ó la atenuante analógica del art. 21.7 CP , presentando un escrito en el que constaba esa pretensión alternativa o subsidiaria, y lo cierto es que la Audiencia no se pronuncia sobre esa pretensión que se sustentaba en el hecho de que los tres acusados reconocieron voluntariamente que llevaban droga en el interior de su organismo.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, de entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 LECrim .

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.

3. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   En todo caso y aunque es cierto que formularon la pretensión y que la sentencia no se pronuncia al respecto, también es claro que no existen méritos para apreciar la atenuante de confesión o de colaboración ni siquiera como analógica, pues no es sino cuando los agentes hallaron en el vehículo varios envoltorios con cocaína y procedieron a la detención de los ocupantes, cuando éstos manifestaron que también llevaban droga en el interior de sus organismos. Sin embargo guardaron silencio y no prestaron colaboración alguna respecto a la persona o personas que les entregaron la droga en Paraguay, y en cuanto a cualquier dato que hubiera permitido descubrir a otros participes en los hechos.

   En efecto, no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, de 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6 del CP (ahora del art. 21.7 CP ). Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "... haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).

   Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.

   Aquí, de una parte, no concurren los presupuestos fácticos en la sentencia para apreciar la atenuante analógica a la confesión o a la de colaboración. En efecto, conforme a los hechos probados los acusados no reconocieron voluntariamente el delito antes de su detención sino después de ésta y cuando el hallazgo era de todas formas inminente, por lo que la confesión o colaboración no fue realmente efectiva.

   Por otra parte, y conforme al criterio expuesto, en el presente caso no se dan los requisitos que habrían permitido la aplicación de la atenuante del art. 21.7 del CP . Es lo cierto que la colaboración resultó finalmente irrelevante y que se produce después de su detención. No ofrecieron datos que permitieran identificar a las personas que les entregaron la droga y a quiénes tenían a su vez que hacerles entrega del alijo. La colaboración activa que contempla el art. 376 CP requiere que el autor haya abandonado voluntariamente su actividad, lo que no acontece en el caso en que sólo cuando se detecta la droga y son detenidos en posesión de ella advierten que llevan más en el interior de sus organismos.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo de los tres recursos, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 CE , en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Consideran que la pena de 5 años de prisión es excesiva y desproporcionada, teniendo en cuenta que no concurre ninguna circunstancia modificativa, y las penas inferiores impuestas por la misma Sección de la Audiencia Provincial en casos similares, incluso siendo ponente el mismo Magistrado, por lo que defienden que la pena a imponer debe ser la legalmente prevista en su mitad inferior, esto es, de tres años a cuatro años y medio de prisión.

2. Hay que resaltar, por una parte, la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

   Por lo demás tampoco se ha vulnerado el derecho a la igualdad que es también la queja o denuncia que subyace en los recursos. El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ).

3. La alegación de vulneración del principio de igualdad exige la existencia de una absoluta identidad de hecho con un tratamiento distinto e injustificado por la Ley, que en el presente caso, no se da. La pretensión de los recurrentes se basa en las facultades discrecionales del Tribunal de individualización de la pena, en función de una calificación penal, un grado de participación y unas circunstancias fácticas concretas que adaptan la respuesta penal, dentro de los márgenes legales, al caso concreto que se somete a enjuiciamiento. La falta de acreditación de una identidad absoluta de circunstancias fácticas y de justificación en el trato aparentemente distinto - que no se acreditan en el presente caso - constituyen presupuestos necesarios para la apreciación de una vulneración del principio de igualdad ante la ley.

   Conforme a los hechos probados los tres acusados aquí recurrentes transportaban para su introducción en España las siguientes cantidades de cocaína: Luis Angel portaba aproximadamente unos 93 gramos de cocaína pura que había traído en su equipaje en vuelo con llegada en el aeropuerto del Prat de Llobregat para entregar a Jose Enrique , llevaba además en el interior de su organismo y expulsó unos 111 gramos de cocaína pura; Jesús Ángel portaba en el interior de su organismo más de 160 gramos de cocaína pura; y Pablo Jesús expulsó de su organismo 133,8 gramos de cocaína base. Se expresa en el hecho probado que los tres ciudadanos paraguayos que habían llegado ese mismo día al aeropuerto de Barcelona en vuelo procedente de Brasil con escala en París, no consta que estuvieran concertados ni siquiera que se conocieran entre sí, y que tenían que entregar la droga a Jose Enrique para que éste se encargara de su distribución.

   Al no concurrir circunstancias modificativas se puede recorrer la pena en toda su extensión, de conformidad con las reglas penológicas contenidas en el art. 66 CP . La Audiencia justifica holgadamente la pena impuesta, cinco años a cada uno, teniendo en cuenta que se trata de una cantidad no desdeñable, y la forma en que se produjo el tráfico, dificultando al máximo su detección. Es obligado el rechazo a la denuncia de infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva que anima el recurso, pues lo cierto es que la Sala de instancia ha sido exhaustiva a la hora de determinar las razones de la imposición de la pena impuesta a los acusados, que se encuentra en la mitad superior pero que se justifica holgadamente y resulta proporcional a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta, fundamentalmente, la cantidad de cocaína de que se trata, de cierta entidad en los tres casos. Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta.

   No existió, en consecuencia, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , ni infracción del art. 66 CP .

   La disparidad con otros supuestos resueltos por la misma Audiencia no permite considerar vulnerado el derecho a la igualdad porque no se conocen las diversas circunstancias que concurren al enjuiciar cada hecho concreto. Se trata por tanto de situaciones diferentes que reclaman un tratamiento diferenciado, y de ahí la diferencia de pena.

   Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

   RECURSO DE Jose Enrique

En el motivo primero, formalizado conjuntamente al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , y del art. 849.2 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE y error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que no existe prueba alguna que acredite la participación que se le imputa en relación con la recepción y tenencia de la cocaína que portaban los otros tres coimputados, y que se limitó a recogerlos para trasladarlos a su lugar de destino por encargo de un familiar de su entonces pareja, que era paraguaya. Argumenta que los indicios utilizados por la Audiencia para atribuirle el elemento subjetivo no son suficientes, y que se trata de meras conjeturas, por lo que no cabe concluir que tuviera conocimiento de que las personas que fue a recoger portaban cocaína, resultando además que el teléfono y el nombre de la persona con la que tenían que contactar los otros recurrentes no era Jose Enrique . Justifica que alquilara un vehículo a nombre de una empresa porque resultaba más económico y además constaba él como conductor, por lo que no es cierto que tratara de ocultar su identidad.

2. Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de valoración de la prueba. Estos son los presupuestos - decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril - que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional.

3. En el presente caso, el Tribunal a quo no sólo ponderó la prueba válida practicada en el acto del juicio oral, sino que pudo constatar su indudable significación incriminatoria.

Al recurrente se le imputa que era la persona encargada de recibir la cocaína que portaban Luis Angel , Jesús Ángel y Pablo Jesús , y de su distribución.

En los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida se analizan exhaustivamente y con rigor las pruebas en que se asienta la convicción alcanzada y el relato de hechos que se asume como plenamente acreditado. Las declaraciones de los agentes que participaron en el dispositivo y que realizaron la detención son coincidentes y contundentes al describir la actitud sospechosa de los implicados en la estación de Sants de Barcelona, lo que determinó su intervención, hallando en el interior del vehículo que conducía Jose Enrique y al que se habían subido los otros tres coimputados, varios cilindros que contenían cocaína. La versión del acusado de que se limitaba a recoger a tres individuos de nacionalidad paraguaya para llevarlos a trabajar a Valdepeñas, no se sostiene. Carece de lógica y no es en modo alguno verosímil. Jose Enrique acude en un vehículo alquilado a nombre de una empresa con la que no tiene vinculación alguna. Consta que desde su móvil se ha puesto en contacto previamente con el número de teléfono de Paraguay que los tres portadores de la sustancia llevaban escrito en un papel. Todo apunta a que Jose Enrique era realmente la persona que, en connivencia con los remitentes, se encargaba de la recepción de la droga en España para su distribución. El acervo probatorio se completa por el análisis de la sustancia realizado por organismo oficial competente. La versión ofrecida por el acusado resulta inverosímil y está huérfana de prueba alguna en que sustentarla.

En fin, existió prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y practicada para racionalmente entender destruida la presunción de inocencia.

Por lo demás, no se cita ningún documento literosuficiente que demuestre el error en la apreciación de la prueba que se denuncia.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 28 CP e indebida inaplicación del art. 29 CP .

1. Tras negar nuevamente que tuviera participación alguna en los hechos, de forma subsidiaria postula que su conducta se limita a trasladar en su vehículo a los portadores de la droga, lo que le convierte a lo sumo en mero cómplice.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   El cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del CP , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto unitario de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo. ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

3. Desatiende el recurrente esa obligación de atenerse a los hechos probados de la sentencia, dado el cauce de error iuris invocado y al no haber prosperado el motivo precedentemente examinado en que se cuestionaban los presupuestos fácticos de la sentencia. El concierto previo y su directa participación en la adquisición y entrega de la cocaína, realizando además labores de recepción en España de la droga para su distribución, le sitúan sin duda en el plano de la coautoría rebasando la mera complicidad, reservada en los supuestos de tráfico de drogas para casos excepcionales en los que no se ubica la conducta del recurrente. En el caso, el acuerdo previo para transportar la droga, seguido de actos de ejecución, tal como se desprende del hecho probado, supera los límites de la complicidad, pues supone una participación directa en la ejecución de actos que por sí mismos son favorecedores del tráfico ilegal, en cuanto suponen la posesión de la droga para su transporte a otro lugar.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: