SAP Vizcaya 539/2015, 13 de Octubre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 539/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 13 Octubre 2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/020789
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2014/0020789
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 311/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 733/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Pablo
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS
Abogado/a/ Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA
S E N T E N C I A Nº 539/2015
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de octubre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 733/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante -demandado, representado por el Procurador Sr. GERMÁN ORS SIMÓN y defendido por el Letrado Sr. JORGE CAPELL NAVARRO, contra D. Pablo apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ COBREROS y defendido por el Letrado D.ª ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de marzo de 2015 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 17 de marzo de 20135 es del tenor literal siguiente:
FALLO
1.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda planteada por D. Pablo, representada por el/la Procurador/a Sr/a. PASCUAL; frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representada por el Procurador Sr. ORS.
2.- DECLARAR LA NULIDAD de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo de referencia en el interés variable, contenida en la estipulación octava 1.3 del préstamo hipotecario de fecha 6 de agosto de 2007.
3.- ABSOLVER la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, de la acción de reclamación de cantidad.
4.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 311/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.
El demandante pretendía y ha obtenido la declaración de nulidad de la estipulación sobre cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario concertada con el demandado Banco Popular con fecha 6 de agosto de 2007, estipulación 8º, 1, 3º. En dicha estipulación se establecía una cláusula suelo del 4%.
El primero de los motivos articulado por el Banco demandado es que el préstamo no se encamina a la adquisición de una vivienda habitual sino de una segunda vivienda planteada como inversión, destinada al alquiler inicialmente con la finalidad de disfrutarla en temporadas de vacaciones y cuando el demandante se jubile. Este hecho es explícitamente reconocido por el demandante cuando es interrogado en el acto del juicio, resulta del documento nº 1 de los aportados por la parte demandada ( folio 212 de las actuaciones ) y se evidencia por el hecho de que el demandante reside habitualmente en Bilbao, y la vivienda adquirida está ubicada en El Ejido.
Estima el recurrente que estos datos son suficientes para entender que no estamos en presencia de un consumidor sino de un inversor quien reúne los conocimientos y la preparación de un ingeniero de telecomunicaciones y ha reconocido desde un primer momento que la vivienda no es ni estará destinada a su residencia habitual sino que es una inversión a largo plazo con vistas a su jubilación que en el ínterin pretende destinar al alquiler.
Este hecho en absoluto es desvirtuado por la afirmación contenida en la Sentencia de que el demandante no se dedica a la actividad de arrendamientos de inmuebles. El hecho es que la adquisición es regulada de modo diferente según lo sea con la finalidad de destinar la vivienda a su domicilio habitual o a fines diferentes, siendo así que en este segundo supuesto no se encuentra protegido por la legislación que ampara a consumidores y usuarios.
Esta Sala ha dictado diversas sentencias diferenciando entre hipotecas contratadas por consumidores y por no consumidores; entre las cuales mencionamos la de 3 de marzo de 2015 en que afirmábamos lo siguiente:
" En esta materia ya hemos dictado las Sentencias de 30 de julio, 1 de octubre y 12 de noviembre de 2014, destacando de la primera de ellas lo siguiente: "SEGUNDO La aplicación de la normativa de protección frente a cláusulas abusivas está vinculada a la condición de consumidor del adherente. Y es que el legislador nacional al trasponer la Directiva 93/13/ CEE del Consejo de 15 de Abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores dictó la Ley 7/1988 de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, a la vez que estableció unas disposiciones específicas sobre cláusulas abusivas para proteger a los consumidores mediante la modificación de la Ley 26/ 1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así, en nuestro ordenamiento se distingue entre condiciones generales y cláusulas abusivas como advierte la Exposición de Motivos de La ley 7/1998 de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. La condición general es una cláusula predispuesta que se incorpora al contrato sin haber sido negociada y la cláusula abusiva es aquella que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general pues los contratos particulares también pueden contener cláusulas abusivas, no negociadas individualmente.
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, en el art. 2, bajo la rúbrica "Ámbito de aplicación" preceptúa que la norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, define en el art. 3 como consumidor y usuario, a los efectos de la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los libros tercero y cuarto como "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". El concepto de empresario a los mismos efectos se contiene en el art. 4 que considera empresario a toda persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad empresarial ya sea pública o privada".
Por su parte, la Directiva 93/13/CEE define al consumidor y al profesional en el artículo 3 en los siguientes términos: A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) (-) b) « consumidor »: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; c) « profesional »: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.
La STS 18 de junio de 2012, explica que "la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con...
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