STS, 24 de Noviembre de 2015

La Central Sindical Comissió Obrera Nacional de Catalunya, formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declaren nulos, por ilegalidad, el artículo 24 del convenio colectivo para el sector de las colectividades de Cataluña para el año 2013, y apartados de sus anexos en los que se establece el nivel retributivo 9.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia. Finalizado dicho acto, se elevaron las conclusiones a definitivas quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Con fecha 8 de mayo de 2014, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Estimar la demanda interpuesta por la central sindical Comissió Obrera Nacional de Catalunya (CCOO) contra la Associació Catalana d'Empreses de Restauració Col.lectiva (ACERCO) y la Federació de Catalunya de Treballadors del Comerç, d'Hosteleria, Turisme i Joc de la Unió General de Treballadors de Catalunya, con intervención del Ministerio Fiscal, declarando la nulidad del artículo 24 del Convenio Colectivo del sector de las Colectividades de Catalunya para 2013, así como aquellos apartados de sus anexos en los que se establece el nivel retributivo 9. Comuníquese esta sentencia a la autoridad laboral y publíquese en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El 13.6.2013 la Associació Catalana d'Empreses de Restauració Colectiva y la Federació de Catalunya de Treballadors del Comerç, d'Hosteleria, Turisme i Joc d la Unió General de Treballadors de Catalunya, suscribieron el Convenio Colectivo del sector de las Colectividades de Catalunya para el año 2013, que fue publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el 6.8.2013, habiéndose pactado que su entrada en vigor sería el 1.1.2013. El sindicato CCOO, que también intervino en la negociación del referido convenio, no lo suscribió.

SEGUNDO.- Bajo el título "Contratación de primer empleo en el sector" su artículo 13 establece lo siguiente: "Durante la vigencia del presente convenio se mantienen las categorías para trabajadores/as que acceden a su primer empleo en el sector o carecen de experiencia profesional. Aquellas empresas que durante la vigencia del convenio presenten expedientes de regulación de empleo en solicitud de rescisión o de suspensión de contratos no podrán contratar trabajadores/as que reúnan las circunstancias referidas para esta categoría. Se estipula que la permanencia en dicha categoría de los trabajadores/as contratados será como máximo de un año. Una vez cumplido este periodo pasarán a ocupar la categoría superior cuya función desempeñen. La comisión paritaria controlará en todo momento la evolución de empleo que produzca dicha categoría. Para estas categorías se aplicarán los salarios que figuran en los siguientes anexos: Barcelona: nivel 5 bis; Tarragona: nivel 7 bis; Lleida: nivel 5 bis; Girona: nivel 7 bis".

TERCERO.- El artículo 24 del referido convenio, que lleva por título "Nuevo nivel retributivo", establece lo siguiente: Mientras perdure la actual situación de crisis económica en la que nos encontramos y siempre que la tasa de desempleo supere el 15% (SEPE), las empresas, con el objetivo de fomentar la creación de empleo y contribuir con ello a paliar la elevada tasa de paro juvenil, podrá realizar contrataciones a trabajadores/as menores de 35 años y por un periodo máximo de 3 años. Finalizado dicho periodo las empresas reconocerán el nivel propio de las funciones realizadas, adecuando a la misma el salario correspondiente a dicha categoría.

Dicha contratación no podrá ser utilizada ni para cubrir los niveles 1, 2 y 3 del convenio ni para cubrir puestos de trabajo que se hayan amortizado mediante procedimientos previstos en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores .

Aquellas empresas que contraten con este nivel retributivo, deberán informar a los representantes de los trabajadores que se llevan a cabo estas contrataciones. Cuando no exista representación legal de los trabajadores y para garantizar el cumplimiento de la finalidad de dicho nivel retributivo, las empresas que quisieran utilizarlo, deberán obtener con carácter previo a la contratación, el consentimiento de la comisión paritaria del convenio, de no ser así, no podrán utilizar dicha modalidad.

Para dicha modalidad contractual se acuerda un salario anual de 11.000 euros, según tabla, como nuevo nivel retributivo de convenio.

Según los anexos del convenio el nuevo nivel retributivo establecido en el artículo 25 corresponde al nivel 9 y percibirá la misma retribución en todas las zonas de Catalunya, siendo su importe el siguiente: Barcelona: 785'71 euros; Tarragona: 908'45 euros; Lleida: 838'70 euros; Girona: 866'64 euros. Por su parte, el salario fijado para trabajadores/as que acceden a su primer empleo en el sector o carecen de experiencia profesional es el siguiente: Barcelona: 1.099'16 euros; Tarragona: 908'45 euros; Lleida: 838'70 euros; Girona 866'64 euros.

CUARTO.- El sindicato Comisiones Obreras, que se opuso a este nuevo nivel retributivo durante la negociación del convenio, solicita en su demanda se declaren nulos por ilegalidad el artículo 24 del mismo y los apartados de sus anexos en los que se establece el nivel retributivo 9.

En el recurso de casación formalizado por la Asociació Catalana D'Empreses de Restauració Col.lectiva (ACERCO) se consignan los siguientes motivos: PRIMERO a SEXTO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por error en la valoración de la prueba obrante en autos. SEPTIMO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 14 de la Constitución Española y art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 30 de septiembre de 2015, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 17 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

La demanda de conflicto colectivo que da origen a los presentes autos interpuesta por CCOO en solicitud de declaración de nulidad del art 24 (nuevo nivel retributivo) del convenio colectivo del sector de las colectividades de Cataluña aplicable en 2013 y de los apartados de sus anexos en los que se establece el nivel retributivo 9 fue estimada por la Sala de instancia que apreció la existencia de una injustificada doble escala salarial, lo que motiva el recurso de casación interpuesto por la parte demandada (ACERCO), habiéndolo impugnado el sindicato accionante. El Mº Fiscal se pronuncia en su informe en pro de la declaración de improcedencia de dicho recurso.

Los motivos esgrimidos son teóricamente dos, subdividiéndose, sin embargo, el primero, en seis, que pretenden otras tantas adiciones al relato de la sentencia recurrida. Esa doble contabilidad debe dar lugar por razones de mejor claridad expositiva, a una sola que hace que los motivos sean, en definitiva, siete.

Con el primero se pretende añadir un hecho quinto con base en la documental de los folios 162, 163 y 193 de las actuaciones que diga que "los salarios abonados por las empresas del sector se incrementaron en un 13,9% en el período 208-2011, incrementos anteriores a la firma del convenio impugnado cuando las mismas estaban dentro del ámbito funcional del convenio colectivo de trabajo para la industria de la hostelería de Cataluña". Con ello se trata de acreditar, según la entidad recurrente, la circunstancia que avalaría la necesidad del nuevo nivel retributivo en un sector muy castigado por la crisis, contextualizando así en qué situación se acordó dicho nivel, dado el importante incrementos de costes sufrido por las empresas del sector entre 2008 y 2011 como consecuencia de que se venía encuadrando el sector de colectividades en el mismo convenio que regulaba los hoteles de Barcelona y Costa Brava, "cuya trayectoria comercial a efectos de aplicación de incrementos era muy diferenciada".

La documental referida consiste en el propio convenio colectivo y supone la transcripción de sus arts 35, relativo a la retribución aplicable y los incrementos previstos para los años mencionados, y su Disposición Transitoria Segunda que refleja el compromiso de un convenio colectivo propio para el sector de colectividades con pervivencia, mientras no se logre, del presente convenio colectivo.

Nada de ello constituye propiamente un hecho sino una normativa (paccionada) que, como tal, por tanto, no tiene cabida en el relato sin perjuicio, en su caso, de su cita en lugar idóneo, exigiendo a su vez el primero de tales preceptos una cita o referencia más amplia comprensiva del IPC previsto por el Gobierno cada año y no unas simples notas o porcentajes manuscritos y constituyendo, en fin, unas previsiones anuales y no otra cosa, sin que, en fin, la disposición transitoria mencionada añada ni quite nada a la cuestión, por todo lo cual y como sostiene tanto la parte actora como el Mº Fiscal, el motivo no puede prosperar.

El segundo solicita la adición de un hecho sexto con base en los folios 273, 282, 288, 293 y 299 de los autos donde se diga que durante todo el proceso negociador CCOO mostró su disconformidad con el nuevo nivel retributivo para menores de 35 años, si bien en alguna reunión como la de 2 de mayo de 2013 se entró a negociar la propuesta empresarial proponiendo que el contrato de trabajo de este nuevo nivel fuese indefinido y que a lo largo de dicho proceso el sindicato no sostuvo que existiera ilegalidad del nuevo nivel propuesto por la patronal. Al respecto cabe señalar que la redacción propuesta no resulta la más adecuada, que tendría que haber sido la de intentar incorporar algún extremo concreto de alguna/s de las actas citadas como documental revisora y no una valoración conjunta de las mismas, debiendo consignarse, por otra parte, que en el último de los folios mencionados queda suficientemente claro y explícito que CCOO manifestó que no estaba de acuerdo con la creación de un nuevo nivel retributivo ni con la manera en que se planteaba, todo lo cual bastaba para sustentar su ulterior acción judicial, al no haber suscrito, en fin, el preacuerdo de nuevo convenio colectivo, según se deduce del folio 299, por todo lo cual el motivo ha de seguir la misma suerte negativa que el precedente.

El tercero intenta introducir un hecho séptimo en la declaración probatoria de la sentencia recurrida con apoyo en los documentos de los folios 300 a 307 de los autos, aludiendo también a noticias de prensa de los folios 305-308 y de los folios 311 a 313 y a un informe de una consultora de los folios 316-317. Sugiere, en sustancia, que se diga en ese ordinal que la negociación del convenio impugnado se produjo en una situación de crisis del sector entre otras causas por la eliminación de los comedores escolares por las razones que explica, añadiendo que en el año 2011 la facturación del sector descendió en un 2% previéndose un descenso de los ingresos del 1% al 3%, que podía alcanzar el 4% en los sectores de sanidad y educación.

El informe de una consultora no constituye, como tal, una prueba documental sino pericial (irregular, por demás, en este caso) aunque se contenga en un documento, porque se trata de una valoración especializada de una determinada situación o coyuntura y, en su caso, la/s previsión/es correspondiente/s, cuya idoneidad para la revisión, por tanto, no es admisible en casación conforme a lo dispuesto en el art 207 d) de la LRJS , que sólo alude a documentos propiamente dichos, es decir, a aquéllos que, por sí mismos, constituyen un hecho en su contenido. En cuanto a las informaciones de prensa, carecen igualmente de capacidad revisora, porque como tal información, lo primero que habría de contrastarse es su exactitud y certeza así como la imparcialidad y objetividad de sus fuentes y la inexistencia de margen de error en las mismas, pudiendo si no, resultar su contenido desvirtuado por hechos o actos coetáneos o posteriores, de manera que, por sí solas, no aporta el necesario rigor probatorio a los efectos concretos pretendidos en un caso como éste.

En definitiva, pues, que toda esa prueba queda a la libre ponderación del órgano jurisdiccional de instancia, que ya la ha tenido en cuenta, según se desprende del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, por lo que el motivo no es atendible

El cuarto postula que se añada un hecho octavo con base en los documentos de los folios 320-322, 334-335, 336-361, 364-365 y 366-368, y que en él se aluda al Acuerdo para la mejora de la competitividad y la estabilidad de las relaciones laborales en la restauración colectiva de la Comunidad Valenciana de 13 de febrero de 2014 en los términos que menciona, señalando en un segundo párrafo al convenio estatal para 2012 del Grupo de empresas Eat out y Pans and Company firmado por CCOO y lo que dice acerca de salarios en los términos que son de ver en el texto literal de la propuesta, sosteniendo que ésta demuestra que carecen de justificación las manifestaciones de la parte actora acerca de la desproporción salarial y de su injustificación.

Lo que, en definitiva, se propone, al parecer, es una comparativa convencional que está fuera de lugar porque en primer lugar, como norma paccionada que es, el texto de un convenio no constituye propiamente una prueba en la que basar una revisión fáctica y, en segundo, porque lo que se enjuicia en el presente caso es el contenido preceptual de un determinado convenio colectivo y no de otro u otros, por más que pueda/n ser del mismo ámbito o sector, sin que lo que se haya podido acordar en ellos influya en la calificación que merezca en este punto el que ahora se dilucida, cabiendo añadir que ya en el último párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se tiene en cuenta lo que sobre el particular pueden decir "otros convenios" para concluir que ello " no justifica de forma objetiva, razonable y proporcionada que se introduzca en el convenio colectivo (en litigio) una doble escala salarial "

El motivo, pues, tampoco resulta atendible.

El quinto insta la inserción de un hecho noveno con sustento en el folio 375 de las actuaciones donde se diga que " consta que en el sector de las Colectividades en el año 2012 se ha incrementado el IVA del 8% al 10% ", lo que, como sostiene el Mº Fiscal, resulta irrelevante en relación con el objeto del litigio, por más que sea otro el parecer de dicha parte recurrente, máxime si, como igualmente señala dicho Mº Público y se constata en el referido último párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, se ha tenido en cuenta también la situación de crisis económica (y por tanto, cualquier factor consecuencia de la misma, como el incremento tributario a que se refiere), " que afecta a gran número de empresas de todo los sectores, incluído el de colectividades ", de todo lo cual resulta negativa la solución que debe darse a la propuesta.

Otro tanto acontece con el motivo sexto y último de los fácticos con el que se busca añadir, con fundamento en el folio 377 de los autos, un ordinal décimo a la declaración probatoria donde quede constancia de que conforme a la encuesta de población activa (EPA) de 23 de enero de 2014 " donde menos se ha incrementado el empleo es en las personas de menos de 35 años ", lo cual es asimismo irrelevante para la resolución del caso.

El motivo séptimo y último considera, en fin, conculcado el art 14 de la CE y 17.1 del ET en tanto en cuanto la sentencia recurrida declara que el nuevo nivel retributivo para menores de 35 años del primer convenio para las colectividades de Cataluña es nulo por ser contrario a los citados preceptos. Argumenta, en esencia, que el nivel retributivo diferente tiene como finalidad fomentar el empleo joven, sin que, por tanto, se produzca ninguna discriminación ni vulneración de la igualdad por razón de la edad, "dado que lo que realmente se quiere proteger es la situación de grave desempleo que sufren las personas menores de 35 años", añadiendo más adelante que "el sacrificio salarial justifica la inserción de los jóvenes, siendo una medida temporal que sólo puede durar tres años" y que "la medida es adecuada para compensar la posición de debilidad en el mercado de este colectivo de menores de 35 años", de tal modo, en fin, que "la justificación tuitiva de salario inferior es el favorecimiento de su ingreso en el mercado de trabajo". Concluye que el sindicato accionante no alegó en el proceso negociador ilegalidad por vulneración de derechos fundamentales y que el nivel retributivo para menores de 35 años se pacta en un contexto de crisis en el sector.

A todo ello se opone el escrito de impugnación, que insiste en la vulneración del art 14 de la CE , resaltando además de lo que la propia sentencia argumenta al respecto, que los trabajadores afectados, "aun realizando las mismas tareas, percibirán o no el salario allí fijado en función de que su fecha de ingreso en la empresa sea anterior o posterior a la publicación del convenio colectivo" y que "lo más relevante es que los negociadores del convenio colectivo han obviado que los arts 41 y 82 del ET permiten modificar o dejar de aplicar, respectivamente, el sistema de remuneración y cuantía salarial cuando concurran causas económicas, por lo que, en consecuencia, es desorbitado imponer a los trabajadores lo que la patronal recurrente llama un " sacrificio salarial " sin atender previamente a la situación económica de cada empresa, por todo lo cual finaliza que no se ha justificado "de forma objetiva, razonable y proporcionada" la introducción en el convenio de una doble escala salarial, lo que debe conducir a la desestimación del motivo "sin que para ello sea obstáculo alguno que en las actas de la comisión negociadora no figure expresamente la tacha de ilegalidad" pues ya figura en la sentencia que este sindicato, que también intervino en la negociación del convenio, sin embargo no lo suscribió y se opuso a ese nuevo nivel retributivo.

El Mº Fiscal, por su parte, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, cuyo tercer fundamento de derecho transcribe parcialmente, añade que no se puede adivinar en qué redunda esa norma del convenio para la pretendida mejora del empleo joven y que la propia redacción de sus arts 22 y siguientes donde se regulan los contratos formativos, en prácticas y de primer empleo, todos tendentes a favorecer la contratación de trabajadores jóvenes y sin experiencia, no es suficientemente expresiva al respecto, subrayando que el art 24, además, "se remite a una inconcreta, en su extensión, crisis económica de la que no se determinan parámetros de referencia".

La evidencia de la crisis económica y sus más que perniciosos efectos no avala, por sí sola, la adopción de medidas como la del art 24 del convenio colectivo de aplicación que dice así: " Mientras perdure la actual situación de crisis económica en la que nos encontramos y siempre que la tasa de desempleo supere el 15% (SEPE) , las empresas con el objetivo de fomentar la creación de empleo y contribuir con ello a paliar la elevada tasa de paro juvenil, podrán realizar contrataciones a trabajadores/as menores de 35 años y por un período máximo de 3 años.Finalizado dicho período, las empresas reconocerán el nivel propio de las funciones realizadas, adecuando a la misma el salario correspondiente a dicha categoría.

Dicha contratación, no podrá ser utilizada ni para cubrir los niveles 1, 2 y 3 del convenio ni para cubrir puestos de trabajo que se hayan amortizado mediante procedimientos previstos en el artículo 51 y 52 del Estatuto de los trabajadores .

Aquellas empresas que contraten con este nivel retributivo, deberán informar a los representantes de los trabajadores, que se llevan a cabo estas contrataciones.

Cuando no exista representación legal de los trabajadores, y para garantizar el cumplimiento de la finalidad de dicho nivel retributivo, las empresas que quisieran utilizarlo, deberán obtener con carácter previo a la contratación, el consentimiento de la comisión paritaria del convenio, de no ser así, no podrán utilizar dicha modalidad.

Para dicha modalidad contractual se acuerda un salario anual de 11.000€ según tabla, como nuevo nivel retributivo de convenio " .

Sobre la base de todo ello, ha de señalarse, en primer lugar, que no basta con una previsión condicional tan vaga como la persistencia de una situación de crisis para establecer la duración de la medida, ni siquiera reforzada con la adición de la exigencia de mantenimiento de un concreto nivel porcentual de desempleo que puede deberse a otros factores y que no se sabe muy bien si se refiere al paro juvenil al que se hace mención después o al desempleo en general, sin que la redacción del precepto en este punto permita tampoco discernir con claridad si se trata de una doble condición o si se considera que de no sobrepasarse ese porcentaje la crisis se halla superada o que ésta puede mantenerse incluso sin que se alcance aquél, pudiendo entenderse que si se hace referencia al porcentaje de paro joven, que afectaría a un sector poblacional especialmente castigado, resultaría más difícil situarse por debajo de ese nivel, lo que podría constituir un factor favorable de antemano a las empresas sin razón suficiente para ello.

Por otra parte, aunque una regulación retributiva distinta de los trabajadores como consecuencia de la fecha de ingreso en la empresa puede considerarse lícita y no discriminatoria si existe una justificación suficiente con base en datos objetivos, ello es algo que incumbe determinar en cada caso concreto y no con carácter general, por lo que su regulación convencional puede considerarse fuera de lugar, no tratándose propiamente de ese elemento cronológico (fecha de ingreso) sino de otro distinto (edad del trabajador) aunque vinculado a aquél y a tener en cuenta a la hora de contratar. Con ello lo que se consigue es evidentemente una contratación más barata pero probablemente no tanto para favorecer a un sector laboral sino más bien en detrimento de la contratación en general.

La regulación convencional resulta, en consecuencia y cuanto menos, insuficiente para justificar una peor retribución de la población laboral más joven, lo mismo que acontece con las explicaciones que al respecto ha tratado de dar la parte recurrente vía introducción de nuevos ordinales fácticos en el relato de la sentencia de instancia, cuyo contenido argumental de su tercer fundamento de derecho se comparte y se da expresamente por reproducido.

Debe añadirse, en fin, que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 9 de septiembre de 2015, Unland, C-20/13 ) se ha pronunciado en esta materia interpretando la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en el sentido de declarar que los arts 2 y 6 , aptdo 1, de la misma se oponen a que una legislación nacional determine el salario base de la persona retribuída al tiempo de su nombramiento exclusivamente en función de su edad, habiéndolo hecho en parecidos términos ya antes la sentencia del mismo Tribunal de 19 de junio de 2014, Specht y otros, C-501/12 , por todo lo cual ha de concluirse en el sentido que lo hace la sentencia recurrida y que también propone el Mº Fiscal, que, como inicialmente se anticipaba, considera improcedente el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.