SAP Orense 396/2015, 27 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA |
| ECLI | ES:APOU:2015:806 |
| Número de Recurso | 175/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 396/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00396/2015
En la ciudad de Ourense a veintisiete de noviembre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, seguidos con el n.º 218/14, Rollo de apelación núm. 175/15, entre partes, como apelante la entidad Banco Popular Español S.A. (Banco Popular), representado por la procurador de los tribunales D.ª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Alfonso Espada Méndez y, como apelado, D. Isidoro, representado por la procurador de los tribunales D.ª Silvia Álvarez Río, bajo la dirección del letrado D. Diego Aitor González Rodríguez.
Es demandante, ni apelante, ni apelada, personada en segunda instancia, Dª Carmela, representada por la procurador Dª Silvia Álvarez Rio, bajo la dirección del letrado D. Diego Aitor González Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de enero de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Silvia Álvarez Río, en nombre y representación de Don Isidoro y Doña Carmela, contra Banco Popular Español, S.A. debo declarar y declaro:
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-La nulidad por abusiva la cláusula que contiene limitaciones a la variación del tipo de interés, cuya redacción es la siguiente "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CINCO POR CIENTO", inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 16 de abril de 2008 entre los demandantes y la entidad Banco Popular Español S.A.
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-Se condena a la entidad bancaria a que elimine la cláusula de dicho contrato y deje de aplicarse en lo sucesivo.
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-Se condena a la entidad bancaria demandada en virtud del art. 1303 del Código civil a restituir al demandante, en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se calculará con arreglo a las siguientes bases: a. La suma de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera, efectivamente abonada por el prestatario en cada período mensual de amortización, y la cantidad que debería haber pagado en dichos períodos mensuales de amortización sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada nula, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato.
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Más el exceso resultante en cada período de amortización debe ser incrementado con el interés legal del dinero (de acuerdo con el art. 1303 del Código civil ) que se devengará desde el momento mismo en que se realizó el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas.
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-Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español S.A. (Banco Popular) recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Ejercitan los actores Don Isidoro y Doña Carmela en el presente procedimiento acción tendente a que se declare la nulidad de la condición general contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada Banco Popular Español el día 21 de julio de 2004, mediante subrogación y novación en el préstamo hipotecario de la entidad constructora de una vivienda que pretendía adquirir, en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, cláusula suelo, no inferior a un 5% nominal, que es la cláusula octava, apartado tercero, de la escritura de compraventa y contrato de ejecución de obra con subrogación y novación. Sostienen los actores que la cláusula es una condición general predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos, no negociada, que causa un desequilibrio injustificado en las obligaciones contractuales en detrimento del consumidor, impidiendo a los clientes beneficiarse de las fluctuaciones a la baja de los tipos de interés, pues si bien se incorporó al contrato un tipo de interés máximo, el límite operaba únicamente a efectos hipotecarios. Por ello, solicitan la nulidad de la referida cláusula, condenando a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la estipulación cuestionada, a calcular en ejecución de sentencia. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que la cláusula impugnada no tiene la consideración de condición general y, por ello, no puede ser considerada abusiva; que fue conocida y expresamente aceptada por los prestatarios, negociada individualmente, que tenían formación financiera suficiente para su comprensión por cuanto el demandante Don Isidoro tiene la condición de empresario y su hermana Doña Carmela también posee conocimientos financieros; que las cláusulas suelo han sido declaradas válidas y eficaces por el Banco de España, por el legislador nacional y por el Tribunal Supremo; y, que es clara y plenamente comprensible y que no existe desequilibrio contractual, estando justificada económicamente. Por todo ello solicitó la desestimación íntegra de la demanda, absolviéndole de las peticiones contenidas en la misma. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda declarando que la cláusula en virtud de la que se establecía un límite mínimo al tipo de interés variable era una condición general que debía considerarse abusiva y, por ello, expulsarse del contrato, con los efectos reclamados en la demanda; esto es, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula que se debían determinar en ejecución de sentencia. Contra dicha resolución se interpone por la entidad bancaria recurso de apelación, basándose en los siguientes motivos de impugnación: falta de concurrencia del requisito legal de imposición para la calificación de la cláusula como condición general de la contratación; cumplimiento de los requisitos de transparencia e imposibilidad de sometimiento a control de abusividad; falta de concurrencia de los requisitos para considerarla abusiva; aplicación de la doctrina de los actos propios de la parte actora confirmatorios de la cláusula impugnada; irretroactividad de la declaración de nulidad e incumplimiento del artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Sobre el carácter de condición general de la contratación de la cláusula cuya declaración de nulidad se solicita, esta Sala se ha pronunciado ya de forma reiterada diciendo: "Sobre la nulidad de estas cláusulas, derivada de acciones individuales de nulidad o colectivas de cesación, han existido resoluciones contradictorias en la doctrina de los Juzgados y Audiencias Provinciales. Actualmente, para la resolución de las cuestiones planteadas ha de partirse de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que, dictada por el Pleno, resuelve muchas de las cuestiones planteadas al efecto, sentencia que resolvió una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación ejercitada por la entidad Ausbanc Consumo contra determinadas entidades bancarias, en relación a las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable, que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia. En la citada sentencia el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo examina primeramente la doctrina establecida ya de forma reiterada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declarando que dicho Tribunal ha establecido de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Para reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derecho y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE dispone que no obligarán al consumidor de cláusulas abusivas, manteniéndose el contrato entre las partes si puede subsistir sin las cláusulas abusivas, debiendo el juez nacional apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, mecanismo necesario para que las empresas desistan del uso de ese tipo de cláusulas.
A continuación pasa la sentencia del Tribunal Supremo a examinar si las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación y si es posible el control de su abusividad. Constituyen requisitos para que se trata de condiciones generales de la contratación, los siguientes que la doctrina ha elaborado en...
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