ATS, 27 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2015:10360A |
| Número de Recurso | 351/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 475/2013 seguido a instancia de D. Luis Manuel contra VENTUBEL S.A. y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo, que estimaba la falta de legitimación pasiva respecto de VENTUBEL S.A. y estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de enero de 2015, se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida confirma la dictada en la instancia que, dejando sin efecto las resoluciones del SPEE impugnadas, declara el derecho del actor a la prestación contributiva por desempleo. El demandante, con categoría de oficial primera administrativo, fue nombrado administrador solidario de la empresa Ventubel S.A., el 03-07-03, no teniendo participación en el capital social, siendo este cargo gratuito y sin tener el control de la mercantil, siendo retribuido por su condición de trabajador por cuenta ajena. La Sala señala que el actor era administrador solidario de la mercantil, cargo desempeñado con carácter gratuito y sin poseer el control de la misma en los términos a que se refiere la Disposición Adicional 27ª de la LGSS , en el que cesó el 27-06-12; el 09-09-10 causó baja en la empresa iniciando prestaciones por desempleo el 10-09-10. Para concluir que "el hecho de concurrir en la persona del demandante la cualidad de administrador solidario por sí solo no justifica que desarrollara una actividad remunerada en ese sentido, no existiendo constancia de que haya llevado a cabo un trabajo por cuenta propia o ajena que comporte la percepción de una cantidad en dinero lo que le haría incompatible con el desempleo, en consecuencia la mera ostentación nominalista del cargo de administrador no puede producir este efecto".
El SPEE interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 21-04-04 (R. 1948/03 ), que desestima la demanda en solicitud de prestaciones de desempleo. Se trata de un supuesto en el que el actor, en unión con otras dos personas, constituyó una sociedad de responsabilidad limitada, ostentando cada socio la titularidad del 33% del capital social, dividido en 100 participaciones; los tres socios actuaban como administradores solidarios de la sociedad mercantil, además de prestar servicios como trabajadores de la misma. Mediante escritura pública de 8/04/99, cada uno de los socios vendió a otra persona participaciones sociales hasta un importe del 40%, reservándose los vendedores un 20% cada uno; en el mismo acto se aceptó la renuncia de sus cargos de administradores sociales por quienes los ostentaban, nombrando administrador único a esta cuarta persona quien, en escritura pública de aquel mismo día 8/04/99, confirió al actor y a los otros dos socios minoritarios amplios poderes para que, de forma solidaria cada uno de ellos en nombre y representación de la sociedad, ejercitaran las facultades que en la escritura pública se enumeran.
La Sala señala que el art. 97 de la LGSS declara expresamente comprendidos en el apartado 1, a) del art. 7 de la propia Ley, en calidad de asimilados a trabajadores por cuenta ajena, a los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, pero la inclusión no es incondicionada y de manera absoluta; los excluye de la prestación por desempleo, y del Fondo de Garantía Salarial; los administradores a los que alude no deben poseer el control de la sociedad en los términos establecidos en la disposición adicional 27ª de la LGSS , pero los hechos probados ponen de manifiesto que, cuando se extinguió su relación laboral, desempeñaba el cargo de administrador solidario de la sociedad, con amplísimos poderes, que implicaban funciones de dirección y gerencia de la misma. Aunque ejercía solidariamente el cargo de administrador --continua-- las facultades otorgadas eran propias de un verdadero empresario en el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia de la totalidad del negocio, y de ahí que la situación en la que se encontraba al extinguirse la relación laboral, cae de lleno en la excepción prevista en el art. 97.2, k) de la LGSS , para negarle la condición de asimilado a trabajador por cuenta ajena, y consiguientemente, para rechazar su pretensión de percibir prestaciones por desempleo.
De lo expuesto se desprende que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas ya que, si bien en ambas se debate la misma cuestión, las diferentes respuestas dadas obedecen a los cargos, participación accionarial y poderes efectivos que se ha acreditado ostentan los respectivos demandantes. Así, en la impugnada no consta que el actor tenga participación alguna en la sociedad, ni posea el control efectivo de la misma. Por el contrario, en la resolución de referencia el demandante ostentaba participación accionarial en la empresa y tenía categoría de administrador solidario con amplios poderes de ejercicio efectivo, que implicaban funciones de dirección y gerencia de la misma.
Las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, pues se oponen a lo señalado en el fundamento jurídico anterior. Por lo que se refiere a la invocación del derecho a la tutela judicial, es innecesario, por lo reiterado de la misma, citar la doctrina constante del Tribunal Constitucional sobre el alcance del derecho al acceso a los recursos, desde la perspectiva del referido derecho fundamental. Se trata de un derecho que ha de ejercitarse en los términos que el legislador haya decidido configurar, y respecto del que no rige el principio "pro actione", quedando preservado el derecho constitucional concernido mediante una resolución desestimatoria de la procedencia del recurso que se encuentre razonablemente motivada, como es el caso.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2014, en el recurso de suplicación número 216/2014 , interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 475/2013 seguido a instancia de D. Luis Manuel contra VENTUBEL S.A. y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
