STS, 18 de Diciembre de 2015

PRIMERO .- La Sentencia impugnada en casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra la Orden de del Consejero de Ordenación Territorial de Canarias de 20 de octubre de 2010, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida contra la Comunidad Autónoma de Canarias como consecuencia de la declaración de nulidad de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de La Oliva en Sentencia del mismo TSJ de 20 de diciembre de 2002 (Rº 1518/00 ), confirmada en casación por la de 30 de octubre de 2007 (casación 5927/03 ), y, contra las desestimaciones presuntas de idénticas reclamaciones formuladas frente al Ayuntamiento de La Oliva y el Cabildo Insular de Fuerteventura, y sin contener, propiamente, relación de hechos probados -esencial en demandas de responsabilidad patrimonial-, como Fundamento de Derecho acoge los argumentos jurídicos del Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias de 27 de septiembre de 2010, emitido en relación con la reclamación a la Comunidad Autónoma, reproduciendo literalmente (sin ningún tipo de comentario o reflexión añadida), parte de su contenido (concretamente, su apartado IV), para, directamente, en el Fallo, desestimar el recurso contencioso-administrativo contra los actos "expreso y presuntos".

Dicho Dictamen, rechaza la reclamación porque en la causación de los perjuicios que se reclaman ha sido determinante la actuación culposa de la reclamante, teniendo, a través de sus administradores, "una intervención importante y determinante en la anulación de las NN.UU de 23 de mayo de 2000, ya que participó de forma indirecta en la modificación puntual de tales Normas, que tenía por objeto la división en dos del Sector SAU-8, lo que a su vez traía causa en el Convenio de Promoción Económica suscrito con el Ayuntamiento de La Oliva.......la citada modificación pretendía dar cobertura no solo al Convenio de Promoción Económica sino también al Plan Parcial ......Se justifica además que de manera indubitada Oliva Oceánidas, S.L., en contra de lo que argumenta, tenía conocimiento del citado Convenio pues el administrador de todas las sociedades sucesivamente implicadas fue siempre el mismo......la sociedad asumió voluntariamente un riesgo, pues tenía conocimiento de la existencia de varios litigios pendientes, y de que las licencias que le fueron otorgadas por la Administración municipal carecían de las preceptivas autorizaciones previas......además, el riesgo de ejecutar el Proyecto de Urbanización a sabiendas de los diversos recursos contencioso-administrativos entonces pendientes, tanto sobre las Normas subsidiarias como sobre el Plan Parcial. Es más continuó ejecutando las obras de urbanización iniciadas a partir de enero de 2002 a pesar de que la STSJ de 20 de diciembre de 2002 había anulado en cuanto al Sector SAU 8 el Acuerdo de la COTMAC de 23 de mayo de 2000, de aprobación definitiva de las NNSS, por manifiesta desviación de poder. A ello se une....que la entidad interesada era conocedora de que el Proyecto de Urbanización aprobado carecía de la preceptiva autorización de la Viceconsejería de Ordenación Territorial, preceptiva al situarse parte de las obras previstas en el mismo en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre. Asumió, pues, voluntariamente el riesgo de sufrir un daño en su esfera patrimonial cuyo reconocimiento no debe soportar la Administración".

SEGUNDO .- Por la representación procesal de la mercantil actora se preparó recurso de casación contra la precitada Sentencia ante la Sección Primera de la Sala de Las Palmas, que teniéndolo por preparado, emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo y elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el 15 de julio de 2014.

TERCERO .- Personada la recurrente, formalizó escrito de interposición fundado en el en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa :

1. Apartado c): " "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

2. Apartado d): " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".

Y articulado en cuatro motivos: Primero (88.1.c)): por indebida denegación de la prueba solicitada -singularmente, el interrogatorio del Ayuntamiento demandado-, en cuanto que con dicha prueba se pretendía acreditar que la actora desconocía la existencia del Convenio suscrito el 7 de diciembre de 1988 entre el Ayuntamiento y los anteriores propietarios "COMALZA" y "PROCYPSA", y que la finalidad pretendida por el Ayuntamiento con el Convenio de 1999 fuera desplazar y desconocer los derechos de "COMALZA", hecho relevante para demostrar que su actuación no interfirió en el nexo causal existente entre la actuación de las Administraciones demandadas y el daño reclamado, con vulneración de los arts. 24 CE , 60.3 LJCA , 281 LEC y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en orden a la indebida denegación de la prueba solicitada; Segundo (88.1.c)), por ausencia de motivación, es irrazonable y arbitraria, incurriendo en error patente, con vulneración de los arts. 24 y 120.3 CE , 218.2 LEC y la jurisprudencia del TC y TS: a) la motivación por remisión es sólo procedente si no se hubieran planteado cuestiones sustanciales nuevas a las ya resueltas en la Sentencia o resolución remitida; b) prescinde de antecedentes, esencialmente de la STS de 30 de octubre de 2007 , lo que hace difícilmente inteligible la Sentencia; c) prescinde del debate procesal y olvida que el dictamen del Consejo Consultivo -cuyo apartado IV transcribe como fundamentación jurídica de la decisión jurisdiccional- va referido a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Comunidad, cuando concurren otras dos reclamaciones, contra el Ayuntamiento y el Cabildo, de las que nada se dice; c) motivación errónea al atribuir a la recurrente una afirmación inexistente como es que desconocía el Convenio de Promoción Económica -afirmación a la que se liga una actuación culposa de la recurrente-, cuando lo que afirmó es que desconocía el convenio de 1988; Tercero (88.1.c)), por incongruencia interna, con infracción del art. 218 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta y ello porque la pretensión actora era que se declarase la responsabilidad patrimonial solidaria de las tres Administraciones (Comunidad Autónoma, Ayuntamiento y Cabildo Insular) contra las que formuló sus respectivas reclamaciones, mientras que la Sentencia, adoptando como fundamento jurídico, el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, emitido en relación, únicamente, con la reclamación a la Comunidad, en el Fallo desestima el recurso, no sólo en cuanto a la responsabilidad de la Comunidad Autónoma, sino también del Ayuntamiento de la Oliva y del Cabildo Insular de Fuerteventura; Cuarto (88.1.d)), por valoración arbitraria de la prueba, pues al asumir el tan citado Dictamen, incurre en sus mismos errores jurídicos en orden a la valoración de la prueba: a) entiende que el Convenio de 1999 era una confabulación para despojar de sus terrenos a "COMALZA", dando por sentado que el Convenio de 1988 era conocido por la actora, cuando quien ha llevado a cabo toda la actuación ilegal es el Ayuntamiento (y luego las demás Administraciones que intervinieron en la tramitación y aprobación de las Normas Subsidiarias), que es quien ha incumplido el Convenio de 1988, al que estaba vinculado, ocultando su existencia (no estaba reflejado en el Registro de la Propiedad), en su propio beneficio. Del Fundamento de Derecho 2º de la STS de 30 de octubre de 2007 se infiere que el Ayuntamiento ocultó a la recurrente el recurso interpuesto contra sus NN.UU. Siendo, por tanto, una suposición gratuita carente de prueba que la reclamante pudiera conocer la ilegalidad de la actuación municipal; Quinto (88.1.d)), por infracción del art. 139.1 de la Ley 30/92 y 106.2 CE , y la jurisprudencia del T.S. sobre el nexo causal. La Sentencia carece de declaración de hechos probados. Los hechos que, su juicio, han de ser tomados en consideración y de los que cabe inferir que fue el Ayuntamiento, al suscribir el Convenio de 1999, "el causante directo, inmediato y exclusivo del daño ocasionado ", son: a) Nunca dijo que conociera el convenio privado de 1988 entre los anteriores propietarios ("COMALZA", "PROCYPSA", "CLUB BAHIA MAZCONA" y "CORILLO, S.A."), y las negociaciones con el Ayuntamiento, así como el Acuerdo de la CUMAC de 8 de julio de 1991, en el que se declaraba que se debía mantener el 43% de COMALZA y el 57% de PROCYPSA, como porcentajes de la propiedad dentro del Sector; b) Lo que ha afirmado es que desconocía las intenciones del Ayuntamiento al suscribir el Convenio de Promoción Económica de 8 de abril de 1999, siendo el Ayuntamiento el único causante del daño; c) El hecho de que se suscribiera dicho Convenio antes de la modificación de las NN.SS., así como que el Plan Parcial fuera aprobado por el Ayuntamiento, y que aprobara, igualmente, el Proyecto de Urbanización antes de la publicación del Plan Parcial, sólo imputable a dicha Corporación, sin que tuviera intervención alguna la reclamante antes de la publicación de dichas NN.SS., es demostrativo de que el daño es consecuencia exclusiva de la actuación del Ayuntamiento. Otro tanto cabe decir en cuanto a que el objetivo de dichas NN.SS. fuera despojar a COMALZA de sus terrenos, pues dichas Normas fueron promovidas por el Ayuntamiento y aprobadas definitivamente por la Comunidad, que si conocían y habían refrendado el Convenio de los anteriores propietarios de 7 de diciembre de 1988, por Acuerdos de 4 de julio de 1990 y 8 de julio de 1991, para concluir que " En definitiva, resulta plenamente acreditado que el actuar del Ayuntamiento en el momento del Convenio de Promoción Económica de 8 de abril de 1999 es el causante directo, inmediato y exclusivo del daño producido a mi representada".

Concluyó postulando, con carácter principal, el dictado de Sentencia por la que, con estimación del primer motivo, case la Sentencia recurrida, con retroacción de actuaciones al momento en el que debió ser admitida la prueba " 1º INTERROGATORIO DE PARTE", o, subsidiariamente, con estimación de los demás motivos, se case y anule la precitada Sentencia, y se declare la responsabilidad conjunta y solidaria de las Administraciones demandas en el proceso en la cantidad de 27.678.963,07 €.

CUARTO .- Admitido a trámite el recurso, se emplazó a la partes recurridas, que presentaron respectivos escritos de oposición.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 15 de diciembre de 2015, teniendo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- Como antecedentes esenciales para una correcta decisión de este recurso - y del recurso de instancia, sin los cuales no cabe efectuar pronunciamiento en relación con las reclamaciones de responsabilidad patrimonial articulada por la mercantil recurrente - conviene tener en cuenta los siguientes:

1. - "COMALZA, S.A.", "PROCYPSA", "CLUB BAHIA MAZCONA , S.A." y "COTILLO, S.A.", eran propietarias de diversos terrenos en el municipio de La Oliva, en la zona conocida como "Costa de Mazcona" o "Pago del Roque", en la costa norte-noroeste de Fuerteventura. Con el fin de obtener unos aprovechamientos aceptables para sus terrenos y, dado que el Ayuntamiento estaba tramitando una Normas Subsidiarias, sindicaron sus intereses, acordando que los aprovechamientos que obtuvieran se repartirían en proporción a las superficies de sus respectivas propiedades. Como consecuencia de las negociaciones, el Ayuntamiento, como contrapartida a la futura clasificación de parte de sus terrenos como urbanizables, les exigió la cesión de 250.000 m2 de terreno para destinarlos a un camping, para lo que, en acuerdo privado entre ellas -7 de diciembre de 1988- convinieron que esos 250.000 m2 se localizarían en los terrenos propiedad de PROCYPSA, siendo compensada por COMALZA con 125.000 m2, repitiendo ambas, proporcionalmente, contra las otras dos empresas. La cesión al Ayuntamiento se formalizó en escritura de donación otorgada por PROCYPSA el 9 de diciembre del mismo año 1988. Por Acuerdo de la CUMAC de 4 de julio de 1990, se aprobaron definitivamente las normas Subsidiarias de Planeamiento de La Oliva (BOC de 7 de noviembre de 1990). En dichas Normas se delimitó un sector de suelo urbanizable con destino turístico -SAU 8 (RC-8)-, con una superficie de 1.700.000 m2, integrado por terrenos propiedad de PROCYPSA y COMALZA . Los 250.000 m2 cedidos al Ayuntamiento con destino a camping quedaban fuera del Sector. El expresado Acuerdo fue impugnado en reposición por PROCYPSA (entendía que la superficie del Sector debía ser superior), COMALZA (que ahora entendía que un camping colindante con el Sector no era compatible con el uso turístico de especial calificación al que iba a ser destinado) y CLUB BAHIA MAZCONA (que instaba la recalificación de terrenos de su propiedad sitos fuera del Sector para destinarlos a camping). Por Acuerdo de 8 de julio de 1991 se estimaron parcialmente las pretensiones de COMALZA y CLUB BAHIA MAZCONA, pero no se accedió a la pretensión de destinar a camping los terrenos de esta última. Se descalificó el terreno del Ayuntamiento destinado a camping, reclasificándolo como urbanizable e incorporándolo al Sector SAU 8. Y declaró que se debían mantener " el 43% de COMALZA y el 57% de PROCYPSA como porcentajes de propiedad dentro del sector". Por Orden del Consejero de Política Territorial de 15 de julio de 1991 se toma conocimiento íntegro del Texto Refundido de las NN.SS (BOC de 7 de agosto), después de las modificaciones introducidas, en cuyo art. 5.D del Título I, se precisaba que el plazo para la presentación de los Planes Parciales era de 1 año, a partir de la aprobación definitiva de las NN.SS, de forma que incumplido el plazo, la modificación o desclasificación de los terrenos no generaría derechos indemnizatorios (folio 1571 expediente administrativo de la Comunidad de Canarias).

2. - En 1994, PROCYPSA enajena y trasmite sus terrenos a "CLIMADOR, S.L.", cuyo Administrador único era el Sr. Dimas (el mismo que la actora y aquí recurrente) .

3. - El 8 de abril de 1999 - no se había presentado hasta esa fecha ningún Plan parcial, ni impulsado desarrollo en el Sector SAU 8-, el Ayuntamiento de La Oliva y "SOLMIPLAYA, S.L." suscribieron lo que denominaron "Convenio de Promoción Económica", por el que y como consecuencia de que " el balance hasta la fecha ha sido el fracaso total de los intentos para el desarrollo de la zona en manos de promotores privados...", SOLMIPLAYA se comprometía, sustancialmente, a adquirir los terrenos de CLIMADOR en el sector SAU 8, a concurrir a la licitación pública, de producirse, para la enajenación de la finca municipal de 217.775 m2, así como a promover un Plan parcial y a ejecutar, como mínimo, dos "Beach Club" de playa. El Ayuntamiento, por su parte, asumía el compromiso de no admitir a trámite, sobre los terrenos del sector SAU 8, ningún Plan parcial que no fuera el presentado por SOLMIPLAYA, y a tramitarlo hasta su aprobación definitiva.

4. - OLIVA OCEÁNIDAS , se subrogó -escritura otorgada el 29 de abril de 1999- en los compromisos asumidos por SOLMIPLAYA con la firma de ese Convenio el 8 del mismo mes y año, adquiriendo la finca de titularidad municipal (julio de 1999) y también -el 18 de septiembre de 1999- los terrenos de CLIMADOR en el sector SAU 8 (ambas tenían el mismo Administrador Societario), pasando así a ser propietaria única de todos los terrenos que conformarían el futuro Plan Parcial SAU 8.1, Costa Faro, con una superficie de 1.478.487 m2.

5. - Por Sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1999 se anuló el precitado Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de La Oliva de 1990.

6. - El 23 de mayo de 2000 (BOP de 29 de diciembre), la COTMAC aprueba definitivamente las NN.SS. de La Oliva, dictadas como consecuencia de la anulación de las de 1990 por la referida STS de 15 de junio de 1999 , en las que, además, se realizó una modificación puntual del sector SAU 8, que quedaba dividido en dos sectores a desarrollar con Plan parcial independiente: 8.1, de 1.478.487 m2 (OLIVA OCEÁNIDAS) y, 8.2, de 221.513 m2 (COMALZA) , que fue impugnado en la Sala de Las Palmas por COMALZA (Rº 1518/00, estimado en Sentencia de 20 de diciembre de 2002 , confirmada en casación por la de 30 de octubre de 2007 ).

7. - El 26 de julio de 2000, la COTMAC aprobó definitivamente el Plan parcial "COSTA DEL FARO" (SAU-8.1), promovido por SOLMIPLAYA ( publicándose en elBOC de 9 de abril de 2001 y BOP de 2 de mayo de 2001) , que fue impugnado ante la Sala de Las Palmas por COMALZA (Rº 1030/01), y, por la Asociación Ecologista BEN MAGEC ( Rº 1033/01), ambos estimados en Sentencias de 17 de abril de 2006 y 3 de abril de 2007 , por carecer de cobertura normativa al haberse anulado las NN.SS.

8. - El 12 de enero de 2001, el Ayuntamiento aprobó definitivamente el Proyecto de Urbanización del Plan Parcial "COSTA DEL FARO"-SAU 8.1, condicionado a la obtención de la correspondiente autorización por la Demarcación de Costas, y, el 30 de junio se aprobó el Proyecto de Concierto Urbanístico para la ejecución del Sector 8.1, formalizado en escritura pública de 15 de septiembre de 2001.

9. -En el BOC de 15 de enero de 2001, se publicó el Decreto 4/01, de 12 de enero, por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias, suspendiendo la tramitación y aprobación de Planes Parciales de ordenación, su modificación y revisión, la tramitación y aprobación de los proyectos de urbanización, el otorgamiento de licencias de edificación o ampliación de establecimientos hoteleros en los sectores de uso turístico durante el plazo de un año, ampliable a dos y en el BOC de 28 de mayo se publica el Decreto 126/01, de la misma fecha, por el que se suspendía "en el ámbito territorial de Fuerteventura, Gran Canaria, Lanzarote y Tenerife la vigencia de las determinaciones relativas al uso turístico contenidas en los instrumentos de planeamiento urbanístico, y, en consecuencia, el otorgamiento de licencias de edificación de obra nueva de instalaciones y establecimientos turísticos o de ampliación de los mismos ".

10. - El Ayuntamiento, en Resolución de 7 de abril de 2001 (anulada por Sentencia de la Sala de Las Palmas de 9 de diciembre de 2003 ), otorgó a la recurrente licencia para la construcción de seis establecimientos hoteleros en el SAU 8.1, condicionada a la obtención de la previa y preceptiva autorización turística, autorización que fue denegada por Resolución del Cabildo Insular de Fuerteventura de 6 de septiembre de 2001 (confirmada por Sentencia de 3 de junio de 2005 y ratificada en casación por STS de 30 de abril de 2009 ). Igualmente, en Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Las Palmas (Apelación 191/06) de 16 de marzo de 2006 , se confirmó el Acuerdo del Ayuntamiento denegatorio de la solicitud de replanteo de obras de un Hotel de cuatro estrellas sito en el SAU 8.1 Parcela B- Costa del Faro en el Cotillo.

11. - En el BOC de 26 de julio de 2001, se publicó la Ley 6/01, de 23 de julio, de Medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del turismo de Canarias, cuyo art.2.3 (por lo que aquí interesa) suspendió hasta la entrada en vigor de las Directrices de Ordenación General y del Turismo: "a) La tramitación, establecimiento y aprobación de los sistemas de ejecución y de los proyectos de urbanización que tengan por objeto actuaciones en sectores o ámbitos con destino total o parcialmente turístico, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 4 de esta Ley . b) La concesión de las autorizaciones previas establecidas en el artículo 24 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias , para el ejercicio de actividades turísticas alojativas . c) La concesión de las licencias urbanísticas que habiliten para la construcción o ampliación de establecimientos turísticos alojativos" (dichas Directrices fueron aprobadas por Ley 19/03, de 14 de abril). Y, el 22 de agosto de 2001 se publica en el BOC el Decreto 159/01, que da por subsanadas las deficiencias del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF), aprobado parcialmente en abril, y en cuya Transitoria 5ª se establecía que, transcurridos seis meses -que se computaban desde el 22 de agosto de 2001-, se producirá la reclasificación a suelo rústico de los SAU que no hubieran obtenido la aprobación definitiva de sus planes parciales, por lo que el 22 de febrero de 2002, el suelo del sector SAU 8.2 (COMALZA), quedó automáticamente reclasificado de rústico, siendo así declarado por Acuerdo del Gobierno Canario de 29 de julio de 2004.

12. - En Sentencia de la Sala de Las Palmas de 20 de diciembre de 2002 , con estimación del recurso interpuesto por COMALZA, se anuló el Acuerdo de la COTMAC de 23 de mayo de 2000 que había aprobado definitivamente las NN.SS (en las que se dividió en dos el Sector SAU-8), siendo confirmada en casación por STS de 30 de octubre de 2007 (notificada el 5 de diciembre) . La anulación de las NN.UU. de 2000 estuvo motivada por la desviación de poder del Ayuntamiento, apreciada por la Sala de instancia: "La modificación de las Normas Subsidiarias se hace con miras no a un interés de carácter general, sino de tipo particular, ampara un convenio de promoción económica suscrito por el Ayuntamiento (documento 7) con SOLMIPLAYA S.L. en el que se establecía que esta última se comprometería a concurrir a la licitación de la parcela de titularidad municipal. El Ayuntamiento, a su vez, en contra de lo que afirma en la memoria, se obligaba a no admitir a trámite ningún plan parcial sobre el mismo ámbito y con idéntico objeto que el promovido por Solmiplaya que alterase el contenido del mismo. Este convenio, denominado de promoción económica, se celebró entre el Ayuntamiento y Solmiplaya (empresa que preveía comprar a CLIMADOR los terrenos que eran de la antigua propiedad de PROCYPSA) el 8 de abril de 1999 (cuando estaban en vigor las NNSS de La Oliva de 1990), arrogando todos los derechos a SOLMIPLAYA, a sabiendas que la propiedad de los terrenos urbanizables eran de los mismos en un 57%. En definitiva lo que hacen las nuevas NNSS es insertar en el planeamiento un convenio de promoción económico, suscrito entre el Ayuntamiento y quien tenía intención de comprar unas parcelas urbanizables, propiedad en ese momento de dos personas, desconociendo los derechos del otro propietario de los terrenos. Consideramos que el objetivo de la reforma no es más que despojar de sus terrenos a Comalza, y recuperar el Ayuntamiento la condición de urbanizable de su parcela, y la obtención de beneficios económicos. Sin que justifique en ningún momento el interés general de la división del Sector 8 en dos, desconociendo los convenios suscritos entre los propietarios, que el Ayuntamiento no ignora, y que le vinculan en cuanto recibió las 25 has de terreno. El examen de los hechos, como elemento de control de la potestad discrecional administrativa, nos pone de relieve en los presente autos, que en el expediente administrativo no existe una justificación para el ejercicio del ius variandi. Máxime cuando la subdivisión de sectores se aplica únicamente al sector 8, y se fundamenta en errores en los planos, que no convencen a nadie. Las explicaciones ofrecidas por el Ayuntamiento no pueden aceptarse. Así, de admitirlas, podrían ser aplicadas a cualquier planeamiento, con la correspondiente inseguridad jurídica. En este caso, la modificación se realiza con la vestidura de una interpretación que modifica las decisiones anteriores. Resultando difícil de creer que en diez años, nadie hubiese notado que existía un error o imprecisión en los planos. Error que no existía, puesto que la propia CUMAC dijo en la resolución de julio de 1991 ‹mantener 1.700.000 m2 como superficie de sector, debiéndose disminuir los metros que excedan de la línea que delimita el sector con la zona marítimo terrestre, manteniéndose los porcentajes de propiedad dimanantes del anterior acuerdo de la CUMAC›" .

13. - La hoy recurrente articuló -en tres escritos presentados el 4 y 5 de diciembre de 2008- idéntica reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento, la Comunidad Autónoma y el Cabildo Insular de Fuerteventura.

SEGUNDO .- Entrando ya en el análisis de los motivos, el Primero (art. 88.1.c)) se formula por indebida denegación de la prueba propuesta " INTERROGATORIO DE PARTE. Consistente en que se cite a la codemandada AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA, a cuyo fin es necesario que comparezca una persona que tenga conocimiento de los hechos, al efecto de que proceda a responder a las preguntas que le sean formuladas por esta parte", denegación que, entiende, le genera indefensión pues con dicha prueba pretendía acreditar que desconocía la existencia del Convenio de 7 de diciembre de 1988 -tal como se le imputa en el dictamen del Consejo Consultivo asumido por la Sentencia- y que la finalidad del Convenio de 1999 no era desplazar los derechos de COMALZA, por lo que, de haberse practicado dicha prueba, el sentido del Fallo hubiera sido distinto.

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el destinatario de la actividad probatoria es el órgano jurisdiccional y que el derecho a la prueba no es incondicionado, sino que viene supeditado a la utilidad y pertinencia de la propuesta, utilidad y pertinencia que debe apreciar el juzgador.

En este caso, la recurrente propuso, además del interrogatorio del Ayuntamiento, testifical y documental, de las que solo fue admitida la documental por Auto de 18 de octubre de 2012, frente al que se interpuso recurso de reposición en el que, en relación con el interrogatorio del representante de la Administración, lo que pretendía, decía, era " analizar, entre otras cosas, por qué concedió unas licencias y amparó la ejecución del complejo hotelero si al final este resultó inviable, y por qué no informó a mi representada, antes de embarcarse en el proyecto , de los convenios suscritos y de las impugnaciones que había realizado terceros" , y, si bien el Auto desestimatorio de la reposición no es, precisamente, un ejemplo de motivación, es lo cierto que dicha prueba nada hubiera añadido en orden a la decisión de la reclamación, pues parece obvia cuál iba a ser la respuesta del Ayuntamiento, que nada nuevo iba a añadir al contenido del Fundamento Quinto de su contestación de la demanda en el que, sobre la acusación de la recurrente de que no le informó de la impugnación jurisdiccional (Rº 1518/00 de la Sala de Las Palmas) del Acuerdo de la COTMAC de 23 de mayo de 2000, de aprobación definitiva de las NN.SS, con modificación puntual del Sector SAU 8, dividiéndolo en dos sectores a desarrollar por Plan parcial independiente, el Ayuntamiento recuerda que el emplazamiento competía a la Comunidad ya que lo que se impugnaba era un Acuerdo de la COTMAC, y, que, además, la Sentencia dictada en dicho pleito fue recurrida en casación tanto por SOLMIPLAYA como por la actora, resultando, en todo caso, inverosímil alegar desconocimiento en la medida que había adquirido -18 de septiembre de 1999- todos los terrenos propiedad de CLIMADOR que integraban el Sector SAU 8.1, subrogándose en la posición jurídica de SOLMIPLAYA (promotora de su desarrollo) de la que era administrador único Don. Dimas , administrador indistinto, a su vez, de OLIVA OCEÁNIDAS, por lo que ambas sociedades estaban vinculadas y fue siempre conocedora de las operaciones promovidas para el desarrollo del SAU 8.1 y sus incidencias posteriores.

En la medida, por tanto, que la prueba no resultaba útil (el interrogatorio debía ser formulado y respondido por escrito, art. 315 LEC en relación con la Disposición Final Primera LJCA ), y que, cualquiera que hubiese sido la respuesta del Ayuntamiento, carecía de virtualidad, por si misma -vista la secuencia temporal de los hechos reflejados en el Fundamento anterior- para determinar el sentido de la respuesta jurisdiccional a su reclamación, es claro que su denegación, además de correcta, nunca le generó indefensión.

Este Primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO .- En el Segundo motivo, también al amparo del art. 88.1c.), se denuncia ausencia de motivación -en este caso, dice la recurrente, no es válida la motivación "in alliunde" con referencia a un dictamen obrante en el expediente administrativo, prescindiendo de las cuestiones planteadas en el debate procesal-, además, la omisión de antecedentes de hecho hace ininteligible el razonamiento de la Sentencia, no toma en consideración la función del Cabildo Insular y su incidencia en la reclamación, incurre en un grave error al afirmar en orden al supuesto conocimiento por la reclamante del "Convenio" privado -1988- entre las originarias propietarias del terreno del sector SAU-8.

La motivación de toda resolución es la explicitación de las razones que determinan la decisión adoptada, a fin de posibilitar tanto su impugnación crítica por el perjudicado, como su revisión, ya sea en sede administrativa o jurisdiccional, y esa motivación ha de conectarse -en los procesos de responsabilidad patrimonial, que es el que aquí interesa- a los hechos a los que el reclamante liga el origen del perjuicio, siendo absolutamente imprescindible que la Sentencia contenga una relación de hechos probados, sin la cual será difícilmente defendible cualquier tipo de decisión. Además y en todo caso, siempre habrá de estar referida al debate procesal planteado en la instancia.

En este caso, la Sentencia -sin relato de hechos, insistimos- desestima las tres reclamaciones de responsabilidad patrimonial haciendo suyas las " consideraciones jurídicas formuladas por el Consejo Consultivo de Canarias en su dictamen 664/2010, de 27 de septiembre de 2010, lo que ha de conllevar la desestimación del recurso" , reproduciendo en el Fundamento de Derecho Segundo parte del contenido de dicho Informe (concretamente su apartado IV), en el que se identifica: a) la causa de la reclamación: declaración de nulidad de las NN.SS, que ha determinado el fracaso e inutilidad de la inversión y que, habiendo cumplido con todas las obligaciones urbanísticas, ya había adquirido el derecho al aprovechamiento; b) el importe de la indemnización reclamada: 133.998.963,97 € (13.998.963,07 €, en concepto de daño emergente por el coste de las obras ejecutadas y no utilizables, material adquirido y todos los gastos en relación con dichas obras; y, 120.000.000 € por pérdida de aprovechamiento urbanístico); c) el motivo de la desestimación - sobre la base de las afirmaciones de la Sentencia de 20 de diciembre de 2002 (que anuló las NN.SS. de 2000, y con ellas, la modificación puntual en el SAU 8), en orden a la espúrea actuación del Ayuntamiento (en connivencia con la actora), para proceder a la división del sector SAU 8 en exclusivo beneficio de dicha mercantil - que no es otro que la falta de relación de causalidad entre el perjuicio reclamado y la actuación de la Administración, en razón de que la reclamante, participó de forma indirecta en la modificación puntual de las NN.SS, cuyo objeto fue la división en dos del Sector SAU-8, modificación que traía causa del Convenio de 1999, del que tenía pleno conocimiento, ya que el Administrador de las sucesivas Sociedades implicadas en dicho Convenio, incluida la reclamante, era el mismo, desplegando toda la actividad urbanística derivada de ese Convenio de 1999, y, no obstante ser conocedora de todas las vicisitudes posteriores, asumió voluntariamente el riesgo del proyecto.

Esta es la causa de la desestimación apreciada por el Consejo Consultivo en relación con la reclamación a la Comunidad Autónoma de Canarias -y que la Sentencia hace suya de forma acrítica-, para, sin alusión alguna a las otras dos Administraciones, desestimar las tres reclamaciones de responsabilidad patrimonial.

Hay que convenir con la recurrente que la Sentencia carece de motivación e incurre en una clamorosa incongruencia omisiva, lo que determina la estimación de este segundo motivo, haciendo innecesario el examen de los restantes.

CUARTO .- Declaramos, pues, haber lugar al recurso de casación, casando la Sentencia recurrida, y, por disposición del artículo 95.2.d) LJCA , procede resolver el recurso contencioso-administrativo dentro de los términos en los que aparece planteado el debate.

La actora, en sede administrativa, formuló, como acaba de decirse, tres reclamaciones idénticas de responsabilidad patrimonial contra la Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de La Oliva y Cabildo Insular de Fuerteventura por los perjuicios sufridos -inversión realizada y pérdida de aprovechamientos urbanísticos- como consecuencia de la declaración de nulidad de las NN.SS. de 2000, a la que ligaba la inviabilidad del proyecto y de la inversión.

La causa "petendi" de las tres reclamaciones, tanto en sede administrativa como en la demanda, era que la reclamante " amparándose en la vigencia de estas Normas Subsididarias solicitó desarrollar un complejo hotelero en el SAU 8, y le fueron concedidas todas las licencias para su ejecución hasta el punto que le permitieron iniciar las obras de ejecución y el desarrollo de dicho complejo. Posteriormente, la anulación de estas Normas Subsidiarias y la consiguiente anulación del Plan Parcial, del Proyecto de Urbanización, etc., le han producido un daño....irreparable, al haber sufrido pérdidas económicas millonarias por embarcarse en un proyecto en el que creía firmemente y que ha devenido inútil........., sin que exista ninguna razón por la que....tenga el deber jurídico de soportar dicho gasto. Es decir, la anulación de estas Normas Subsidiarias no justifica que .....tenga que sufrir unos perjuicios puesto que siempre se ha comportado de forma correcta y ha actuado de conformidad con la legalidad".

Luego, en sede casacional mutó -improcedentemente, pues no es trámite procesal adecuado para modificar el debate de instancia- tanto la causa del daño que ya no lo situaba en la anulación de las Normas Subsidiarias, sino en el Convenio suscrito en abril de 1999, como en la Administración responsable que pasaba a ser, únicamente, el Ayuntamiento de La Oliva, concluyendo en el Quinto motivo del recurso de casación que " En definitiva, resulta plenamente acreditado que el actuar del Ayuntamiento en el momento del Convenio de Promoción Económica de 8 de abril de 1999 es el causante directo, inmediato y exclusivo del daño producido a mi representada" .

Aparte de tan incorrecta actuación procesal, es que el relato de hechos justificativos de la reclamación que se realizó en el Antecedente de Hecho Primero de la demanda, más arriba transcrito, no responde a la realidad.

En primer lugar, y con independencia y al margen de que conociera o no el Acuerdo privado suscrito (7 de diciembre de 1988) entre las originarias propietarias de los terrenos integrados en el SAU 8 de las NN.SS. de 1990, de que "SOLMIPLAYA" (y/o la recurrente) pudiera conocer (o no) la finalidad que perseguía el Convenio de 1999 (y, cualquiera que fuese esa finalidad), algo que, a nuestro juicio y a efectos de esta reclamación de responsabilidad patrimonial carece de trascendencia, es lo cierto que ni la "aprobación definitiva" del Proyecto de Urbanización, ni las licencias de edificación tuvieron nunca eficacia, ni la actora actuó dentro de la legalidad, como sostiene.

Y ello porque en el BOC de 15 de enero de 2001, se publicó el Decreto 4/01, de 12 de enero, (primera de las normas del llamado bloque normativo de la moratoria canaria, que afectó a todas las islas) en el que se acordaba la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias, suspendiendo la tramitación y aprobación de Planes Parciales de ordenación, su modificación y revisión, la tramitación y aprobación de los proyectos de urbanización, el otorgamiento de licencias de edificación o ampliación de establecimientos hoteleros en los sectores de uso turístico , fecha en la que carecía de eficacia el Proyecto de Urbanización del Plan Parcial "COSTA DEL FARO"-SAU 8.1, que el Ayuntamiento de La Oliva, en Resolución de 12 del mismo mes y año (tres días antes de la publicación de dicho Decreto), había, de forma un tanto "sui generis" había "aprobado definitivamente", aprobación que queda condicionada a la obtención de la autorización por la Demarcación de Costas, en razón de que parte del suelo se encontraba en la zona de protección del demanio marítimo-terrestre y que nunca obtuvo, ni podía obtener dada la suspensión ordenada por el Decreto 4/01 (y mantenida por el Decreto 126/01 y la Ley 6/01, de 23 de julio), de general conocimiento.

Pues bien, cuando menos, desde el 15 de enero de 2001, la reclamante tenía -o debería tener inexcusablemente conocimiento- de la paralización de todos los desarrollos urbanísticos contemplados en dicho bloque normativo, luego todas las inversiones que realizó a partir de dicha fecha son solo imputables a su propia decisión.

Además, nunca dispuso de las preceptivas licencias de edificación que amparasen las obras, al parecer iniciadas a primeros de año 2002, ya que, aparte de que en virtud de la precitada normativa nunca habría podido obtenerlas, es que, aun cuando el Ayuntamiento, indebidamente, le "otorgó" - Resolución de 7 de abril de 2001- licencia para la construcción de seis establecimientos hoteleros en el SAU 8.1, dicho otorgamiento quedaba condicionado a la previa obtención de autorización turística, que nunca obtuvo al ser denegada por Resolución del Cabildo Insular de Fuerteventura de 6 de septiembre del tan citado año 2001.

Las obras, por tanto, se iniciaron careciendo del imprescindible soporte urbanístico habilitante para el desarrollo de un Plan de Urbanización que nunca tuvo eficacia, y, en consecuencia, afectado -insistimos de nuevo-, desde el 15 de enero de 2001, por la suspensión de su aprobación definitiva.

Por ello, la declaración de nulidad de las NN. SS. aprobadas definitivamente el 23 de mayo de 2000 (y que no fueron publicadas hasta el 29 de diciembre), nunca pudo ser la causa de la inutilidad de la inversión acometida en la medida que fue la actora quien decidió ejecutar el Proyecto, sin cobertura urbanística habilitante, defendiendo lo indefendible en los numerosos frentes judiciales que se abrieron desde 1990.

Por último, y con valor de mero "obiter dicta", tampoco cabe ligar el desastroso resultado de sus expectativas empresariales al "Convenio de Promoción Económica" suscrito, voluntariamente, entre el Ayuntamiento y SOLMIPLAYA (en cuya posición se subrogó en escritura pública otorgada 21 días después de su firma) el 8 de abril de 1999, un año antes de la aprobación definitiva de las NN.SS., por el que se comprometía, sustancialmente, a adquirir los terrenos de CLIMADOR en el sector SAU 8, a concurrir a la licitación pública, de producirse, para la enajenación de la finca municipal de 217.775 m2, así como a promover un Plan parcial y a ejecutar, como mínimo, dos "Beach Club" de playa, mientras que el Ayuntamiento, por su parte, asumía el compromiso de no admitir a trámite, sobre los terrenos del sector SAU 8, ningún Plan parcial que no fuera el presentado por SOLMIPLAYA, y a tramitarlo hasta su aprobación definitiva, por lo que, al margen de que, como hemos dicho más arriba, cuál pudiera ser dicha finalidad (y aun admitiendo hipotéticamente la buena fe en ambas partes), es lo cierto que dicho Convenio no garantizaba -ni podía garantizar- que lo proyectado hubiera de llegar a buen puerto, algo que no podía acaecer ya, entre otras razonas, desde la entrada en vigor (16 de enero de 2001) del Decreto 4/01.

Faltando, de forma ostensible, el nexo causal entre el perjuicio que se reclama y la actuación de las tres Administraciones contra las que se dirigió la recurrente, presupuesto esencial sin el que no cabe pronunciamiento indemnizatorio, procede la desestimación del recurso.

QUINTO .- Conforme al art. 139.1.2 LJCA no cabe pronunciamiento en costas en este recurso de casación, ni en el de instancia.

PRIMERO .- Que HA LUGAR al recurso de casación número 2567/14, interpuesto por el Procurador D. Juan-Antonio García San Miguel y Orueta, actuando en nombre y representación de " OLIVA OCEÁNIDAS, S.L.", contra la Sentencia nº 155, dictada -18 de octubre de 2013- por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas de Gran Canaria) en el recurso contencioso-administrativo nº 782/09 . Sin costas.

SEGUNDO .- Que se CASA y REVOCA la precitada Sentencia.

TERCERO .- Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 782/09 de la expresada Sala y Sección, deducido frente a la inicial desestimación presunta (posteriormente ampliado a la Orden del Consejero de Ordenación Territorial del Consejo de Gobierno de Canarias de 20 de octubre de 2010) de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial articuladas -escritos presentados, los días 4 y 5 de octubre de 2008- contra, respectivamente, el Ayuntamiento de la Oliva, El Cabildo de Fuerteventura y el Gobierno de Canarias por los perjuicios (133.998.963,07 €) derivados de la declaración de nulidad de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de la Oliva en el ámbito SAU 8, T.M. de La Oliva . Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.