STS, 16 de Diciembre de 2015

Por resolución de fecha 29 de noviembre de 2012, el Teniente General Director Adjunto Operativo de la Guardia Civil, poniendo término al expediente disciplinario número NUM000 , impuso al Sargento de la Guardia Civil Don la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones como autor de la falta grave consistente en "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", prevista en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución el Sargento de la Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado en todas sus partes y pretensiones por resolución del Director General de la Guardia Civil el 28 de febrero de 2013.

Agotada la vía administrativa, Don Carlos Ramón interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 55/13, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 24 de marzo de 2015, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

Sobre las 22,30 horas del 27 de enero de 2012, el Sargento de la Guardia Civil D. Carlos Ramón , en compañía del subteniente de la Guardia Civil D. Agustín , el Guardia D. Armando , otro Guardia, un miembro del CNI y un Policía Local de Pamplona, se presentaron, vestidos de paisano y fuera de servicio, en el establecimiento denominado "Club Supermodels", sito en el polígono industrial de Noain-Esquiroz (Navarra).

El Subteniente Agustín , el Policía Local y uno de los Guardias, sin identificarse como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad abonaron la correspondiente entrada y se dispusieron a acceder al interior del club. En cambio, el Sargento Carlos Ramón , que evidenciaba signos de consumo excesivo de bebidas alcohólicas, el Guardia Armando y el miembro del CNI pretendieron entrar sin pagar, lo que no les permitió el portero del establecimiento. Avisada por éste, salió la encargada, a la que se dirigió el Sargento Carlos Ramón para quejarse, con el apoyo del Guardia Armando , de que el portero había sido grosero con ellos. La encargada, en evitación de problemas, pidió al portero que se disculpara, pero no llegó a hacerlo porque el Sargento Carlos Ramón , mostrando su Tarjeta de Identidad Profesional (TIP) y de nuevo secundado por el Guardia Armando , le dijo que sabia cuál era su domicilio y que si quisiera se lo llevaba preso en ese momento. El portero, de nacionalidad extranjera, se puso nervioso, lo que advirtió la encargada, quien le indicó que entrara en el local, cosa que hizo. El Sargento Carlos Ramón dijo entonces a la encargada que estaba trabajando en un operativo, a lo que esta última respondió que ellos también estaban trabajando. Prosiguió el Sargento, con el respaldo del Guardia Armando , diciendo que iba a cerrar el local, en cuyo momento intervino el miembro del CNI para reprocharle que hubiera exhibido su TIP.

Visto el cariz de la situación, la encargada optó por invitar a los seis componentes del grupo a que entraran al local y tomaran una copa gratis, y cuatro de ellos accedieron al interior, quedando fuera el Sargento Carlos Ramón y el Guardia Armando , hablando con la encargada. Finalmente, también estos dos pasaron y, ya dentro, el Sargento Carlos Ramón , en voz alta, dijo: "Esta gentese va a enterar", y "Vamos a estar toda la noche bebiendo gratis y a montar la fiesta aquí". Todo ello asustó a la encargada, que optó por indicar a la recepcionista que avisara a la Guardia Civil y, efectivamente, desde el "Club Supermodels" se avisó al COS de Navarra para dar cuenta de un incidente ocurrido con unas personas que decían ser policías, estaban "tomadas" y habían amenazado al portero con llevárselo y cerrar el local.

Salió, finalmente, el Sargento Carlos Ramón al exterior a fumar, y allí le encontraron las dos patrullas de la Guardia Civil enviadas por el COS, junto al Subteniente Agustín . El Sargento que mandaba las patrullas les preguntó qué sucedía y ambos respondieron que no les dejaban entrar porque habían tenido un incidente en el club

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La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 55/13, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil DON Carlos Ramón contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente General jefe del Mando de Operaciones de la Guardia Civil de 29 de noviembre de 2012, que acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000 imponiendo, entre otros, al demandante la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave de "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", prevista en el apartado 1 del artículo 8 de la LORDGC ; y contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 28 de febrero de 2013, dictada de conformidad con el dictamen de su asesor jurídico de 14 de febrero de 2013, que conformó la anterior en vía de alzada disciplinaria. Resoluciones que confirmamos por ser conformes a Derecho

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Notificada que fue la Sentencia a las partes, don Carlos Ramón , mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2015, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 30 de abril de 2015 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño en la representación causídica de dicho Sargento de la Guardia Civil formalizó con fecha 3 de julio de 2015 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , "infracción de las normas de ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Dado traslado del Recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 15 de julio de 2015, interesó que se tuviera por formalizada la oposición en nombre del Estado frente al Recurso de Casación formalizado y que se dicte Sentencia desestimándolo por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Mediante proveído de fecha 28 de julio de 2015 se señaló el día 29 de septiembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que dio comienzo en la indicada fecha continuando el día 6 de octubre de 2015, acordándose en la misma la suspensión y convocatoria del Pleno de la Sala.

Por providencia de fecha 6 de octubre de 2015 y de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se señaló nuevamente para la deliberación, votación y fallo del Recurso el día 10 de noviembre siguiente, convocándose para ello al Pleno de la Sala; acto que dio comienzo en la indicada fecha continuando el día 3 de diciembre de 2015, llevándose a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Plantea el recurrente como primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d), de la ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa , la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate por considerar vulnerado el art. 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación con el apartado 1 del art. 8 de la LO 12/2007 , manifestando que los Hechos Probados de la Sentencia que enervan el principio de presunción de inocencia y que dan lugar a considerar que ha realizado "conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil" por acudir a un establecimiento denominado "Club Supermodels", faltar al respeto al portero del mismo, negarse a pagar la entrada y hacer valer su condición de Guardia Civil, son "algo totalmente falso".

Denuncia, en concreto, que la Sentencia parte del "gran error" de considerar los testimonios de los cuatro agentes de la Guardia Civil que acuden al lugar de los hechos por la llamada de la recepcionista del local al COS de Navarra para dar cuenta del incidente que estaba ocurriendo en el "Club Supermodels", olvidando el testimonio contradictorio de uno de ellos. Entiende que no se pueden admitir como prueba testimonios no directos sino de referencia. Como tampoco admite que sea testimonio directo el de la encargada porque dice "lo que el portero le dijo", como ella misma declara.

Señala también que no cabe considerar como prueba la información reservada con todos sus testimonios por la mera ratificación de quien la instruye. Afirma también que al recurrente lo acompañaban cinco personas más, todos miembros de la Guardia Civil, menos uno, Policía Municipal de Pamplona y solo dos de ellos resultaron no imputados, por lo que la autoridad sancionadora ha entendido que la participación de cada uno fue distinta. Y finalmente afirma que la prueba por la que se atribuye a cada partícipe de los hechos su responsabilidad es un reconocimiento fotográfico utilizando para ello fotografías, que son datos personales, sin su consentimiento, entendiendo que dicha prueba de identificación es nula por incumplimiento de los requisitos formales de la misma de conformidad con los requisitos exigidos por la Sentencia de 28 de marzo de 2012, Sala Segunda del Tribunal Supremo que recoge.

Como conclusión de las consideraciones anteriores y tras una exposición y valoración de las preguntas y respuestas a diversos testigos en la información reservada, en el expediente disciplinario y en la prueba testifical practicada en el procedimiento judicial, la Letrado del recurrente señala que: "la sentencia recurrida no valora la prueba de manera completa sino parcialmente, no solamente porque existe el testimonio de los acompañantes de mi representado, no olvidemos que 4 de ellos son guardias civiles y 2 de ellos no son sancionados y uno lo fue por una acción posterior distinta a los hechos enjuiciados en este caso, no siendo tampoco finalmente sancionado el agente de policía municipal que les acompañaba, sino porque no existe prueba directa y la prueba de testimonios de regencia (sic) está plagada de contradicciones y considerar probado el hecho supone una clara deficiencia o error por parte de la misma que vulnera el derecho a la presunción de inocencia del recurrente".

En definitiva, el recurrente discrepa de la valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia por no tener en consideración las alegaciones planteadas desde el inicio del expediente disciplinario en relación con la prueba testifical, las contradicciones - que dice- existen entre los mismos e ignora el Tribunal en su Sentencia; así como discrepa de la valoración de las pruebas de descargo.

Pues bien, en relación con este planteamiento de ausencia de prueba de cargo y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, diremos recordando nuestras Sentencias de 1 y 14 de julio de 2015 , que se remiten a la de 4 de febrero de este mismo año que "la posibilidad de que prospere un motivo casacional como el que nos ocupa, depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia".

La Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2015 , que acabamos de citar, se remite a las de 17 y 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , que señalan recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que "la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril , afirma que «este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero [RTC 2012\16], FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio [RTC 2011\104], FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002\167), ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo [RTC 2010\30], FJ 5 ; 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011\135], FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio [RTC 2012\144], FJ 6)".

Dicen nuestras Sentencias de 25 de septiembre de 2013 y 17 y 27 de enero , 4 de marzo , 29 de abril , 8 y 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 que "en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007 , 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 )".

[...] "Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba -en este caso, la testifical- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar"».

En el presente supuesto, aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de reproducir, la Sala entiende que no existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, por cuanto en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida el Tribunal relata de manera minuciosa y pormenorizada toda la prueba que ha valorado para formar su convicción, señalando en el Hecho Probado Segundo a lo largo de siete folios ( 7 a 14 de la Sentencia) por qué considera más creíble por su coherencia, firmeza y persistencia la declaración de la Sra. Serafina , encargada del club; así como las declaraciones del Sargento de la Guardia Civil Eugenio , Jefe de las patrullas intervinientes en los hechos que pusieron fin al incidente, quien actuaba en cumplimiento de su deber y se produjo en términos consistentes y verosímiles. Declaraciones, de dos testigos directos que, además, han visto corroboradas por otras referenciales y periféricas.

Del mismo modo el Tribunal precisa en su Sentencia por qué no le resulta creíble lo manifestado por los otros cinco intervinientes en el incidente, dos que resultaron sancionados, el Subteniente Agustín , sancionado por falta grave del art. 8.3, ( Sentencia de esta Sala de 08/05/2015 ); el Guardia Armando y los otros dos Guardia Civiles no sancionados, así como el miembro de la Policía Municipal. El Tribunal expresa que estos testigos que de una u otra forma participaron en el incidente no son creíbles. No se mostraron convincentes ni, en definitiva su versión parece sólida. Concreta su explicación señalando que «si todo se hubiera limitado, como sostienen a una falta de respeto por parte del portero hacia ellos, mal se entiende que del Club hubieran llamado, como llamaron, en dos ocasiones al COS para denunciar un altercado de entidad tan sustanciosa como para motivar el envío nada menos que dos patrullas de seguridad ciudadana, a cuyos componentes la encargada refiere las líneas básicas del incidente que luego refirió extensamente en sus declaraciones; y si, como afirman, no habían consumido alcohol, tampoco se comprende muy bien por qué decidieron continuar una tranquila velada jugando a las cartas, siempre según afirman, en un Club que aunque no se indique específicamente en ninguna parte, del conjunto de las actuaciones practicadas en el expediente, resulta ser de alterne con mujeres...».

Hemos dicho recientemente ( Sentencia de 21 de septiembre de 2015 ), en relación con la validez de los testimonios prestados en una información reservada realizada a tenor de lo dispuesto en el art. 39.5 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que en el caso, <<en el que el Instructor de la Información reservada no percibió directamente los hechos, nos encontramos con que sus manifestaciones sobre lo sucedido tan solo pueden ser valoradas como un testimonio de referencia, únicamente apreciado como prueba complementaria, que en su caso reforzará lo acreditado por otros elementos probatorios, o como prueba subsidiaria, tan sólo tomada en consideración cuando resulte imposible acudir al testigo directo.

Y es que, ya significábamos en Sentencia de 15 de enero de 2004, con cita de la Jurisprudencia de esta Sala, de la Sala Segunda y del Tribunal Constitucional , que es requisito necesario para la eficacia probatoria de los testimonios de referencia la imposibilidad de que el testigo directo preste declaración. Así, señalaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 79/1994, de 14 de marzo , recogida en la sentencia del mismo Tribunal 46/2003 de 14 de julio , que "la eficacia de la prueba testifical indirecta tiene carácter excepcional, en cuanto que se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria"; y se precisaba a continuación: "que la prueba testifical de referencia sea un medio probatorio de valoración constitucionalmente permitida no significa, como se indicaba en la STC 303/1993 , que, sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que, como se señalaba en la STC 217/1989 , la declaración del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo principal; antes al contrario, cuando existan testigos presenciales, el órgano judicial debe oírlos directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Por lo tanto, la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal".

Pues bien, siendo así que el Instructor de la Información Reservada no presenció los hechos y que se valoran manifestaciones efectuadas fuera del expediente por quienes sí los presenciaron, hay que precisar que la ratificación efectuada por dicho Instructor del contenido de la Información Reservada, no sirve sin más para suplir la necesaria ratificación de lo declarado por quienes intervinieron en ella y a los que no se les ha recibido declaración alguna en el expediente sancionador tramitado. Y si, negada por el expedientado la realidad de los hechos que se dan por acreditados, lo que se pretendía era sustentar los hechos que se declaran probados en dichas declaraciones de testigos directos recibidas en el seno de la Información reservada, la práctica de tal prueba testifical o su ratificación -para así dotarla de la necesaria validez como prueba de cargo incriminatoria, susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia- hubiera debido realizarse en el seno del expediente disciplinario, ante su Instructor y sometida a los principios de inmediatez y contradicción que impone la ley. Insistimos, ni el Instructor de la Información Reservada presenció los hechos, ni su ratificación de ésta hace válidas las declaraciones de los testigos que sí los presenciaron y que no llegaron a declarar en el expediente».

En el supuesto de la referida Sentencia de 21 de septiembre de 2015 , cuya motivación esencial hemos trascrito, se concluyó expresando lo siguiente: "siendola única prueba practicada en el expediente, que pudiera considerarse de cargo, lo constituye la declaración prestada por el Alférez que instruyó la Información Reservada, ratificándose en su contenido, no cabe sino concluir que el relato de hechos que se tiene por probado por el Tribunal de instancia no se asienta en prueba incriminatoria válidamente realizada y por lo tanto no respeta el derecho a la presunción de inocencia del expedientado, sin que quepa tener por ciertos los hechos que se dan por probados".

Recordada la doctrina sobre los requisitos necesarios para otorgar valor y eficacia a los testimonios de la "información reservada", hemos de decir ahora, que este no es el supuesto que nos ocupa, sino que en el presente caso, como afirma el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia "La prueba directa de los hechos, de claro sentido incriminatorio, viene constituida, según indicamos, fundamentalmente por las declaraciones de la principal testigo directo de los hechos, Dª Serafina , así como las que como testigo directo de parte de los hechos y referencial de otros, prestó el Sargento D. Eugenio , jefe de las patrullas de seguridad ciudadana intervinientes. Corroboran tales declaraciones, de forma periférica y referencial, las evacuadas por el Capitán D. Fulgencio encargado de realizar la información reservada, a través de las cuales podernos incorporar las que ante él prestaron D. Horacio y D. José ; y las vertidas por los Guardias Civiles Dª Adriana y D. Marcial . Frente a este complejo probatorio decaen, por falta de credibilidad y consistencia, las manifestaciones del hoy recurrente y de quienes junto a él tomaron parte, mediante conductas diferentes, el Subteniente Agustín , los Guardias Armando , Santiago y Valentín y el Policía Municipal Zunzarren Lusarreta".

Por todo lo anterior existiendo dos testimonios de testigos directos de los hechos, de claro sentido incriminatorio, corroborados por los testimonios de referencia que constan en la "información reservada", instruida por el Capitán Fulgencio , ratificada en el expediente disciplinario, la Sala estima que procede desestimar este motivo.

Plantea el recurrente como segundo motivo de su recurso, con cita del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por considerar que la Sentencia vulnera del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad ( art. 25 de la Constitución Española ), en relación con el apartado 1 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre y ello por entender que no cabe equiparar actos a conductas, ni cualquier situación de comportamiento inadecuado está revestida de gravedad de manera que deba se sancionado como falta grave.

Procede también desestimar este motivo, pues considerando los actos realizados por el sancionado desde el momento en que se presenta en la puerta del Club "Super Models" solo cabe concluir, como de forma detallada realiza la Sentencia recurrida, que concurren los elementos del tipo disciplinario aplicado. Así, pretender acceder al establecimiento sin abonar el importe de la entrada; intimidar seguidamente a dicho portero diciéndole que sabe cuál es su domicilio y que si quiere se lo lleva preso, exhibiendo su tarjeta de identidad profesional; alardear, inverazmente de que está trabajando en un operativo y decir que va a cerrar el local; y, finalmente, cuando la encargada del local, para contemporizar y rebajar la tensión, le invita, como a sus cinco acompañantes, a tomar una copia en el interior, vociferar "esta gente se va a enterar" y "vamos a estar toda la noche bebiendo gratis y a montar la fiesta aquí", dando lugar a que la encargada del local diera a viso al COS y se enviaran dos patrullas de seguridad ciudadana para intervenir en el incidente, constituye, por una parte, un ataque frontal a los valores de rectitud, fiabilidad y respeto a la ley en que descansa el concepto de dignidad de la Guardia Civil; y revela, por su gravedad inmanente o intrínseca, la intensidad y trascendencia antidisciplinarias precisas para entender que ésta sola acción pueda constituir una conducta, en cuanto que, por sí sola, manifiesta o proporciona certidumbre acerca de la manera de conducirse el interesado.

La conducta que estos actos revelan es contraria al recto comportamiento que cabe esperar de un Sargento de la Guardia Civil obligado a comportarse con seriedad y decoro, con dignidad y honor militar y con la integridad que demanda el prestigio de la Institución a que pertenece, como se recoge en los artículos 5 y 22 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero aplicable a la Guardia Civil, en virtud de lo dispuesto por el Real Decreto 1437/2010) conforme a las cuales el militar deberá actuar con arreglo, entre otros, a los principios de integridad, ejemplaridad, austeridad y honradez estando obligado a velar por su propio prestigio como miembro del Benemérito Instituto al que pertenece. Así mismo, procede recordar que el artículo 7.1, regla 13ª, de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, del Régimen de Personal de la Guardia Civil , que establece como regla esencial de comportamiento que todos los miembros de la Guardia Civil están obligados a evitar todo comportamiento que pueda comprometer el prestigio del Cuerpo o la eficacia del servicio que presta a la sociedad.

La Sala, al concluir que procede la desestimación de este motivo y coincidir con la motivación de la Sentencia recurrida que declara ajustadas a Derecho las resoluciones sancionadoras que imponen la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones al Sargento de la Guardia Civil Don Carlos Ramón como autor de la falta grave de "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil" ( art. 8.1 de la Ley Orgánica 12/2007 ), estima oportuno recordar nuestra jurisprudencia referente a este tipo disciplinario ( Sentencias de 04.02.2011 ; 22.01.2009 y 30.12.2009 , citadas por la resolución recurrida) en el sentido de que el art. 8.1 de la Ley Orgánica 12/2007 es «transposición o reproducción de la falta muy grave cobijada en el apartado 9 del artículo 9 de la hoy derogada Ley Orgánica 11/1991 (RCL 1991, 1540) -"observar conductas gravemente contrarias a la ... dignidad de la Institución que no constituyan delito"-, puesto que se integra aquella por los mismos elementos objetivos y normativos que constituían ésta. En definitiva, el legislador disciplinario de 2007 ha degradado a la categoría de falta grave unos comportamientos que al legislador disciplinario de 1991 le merecieron la consideración de deber ser constitutivos de falta muy grave». Y añade que «igualmente, decimos en nuestra prenombrada Sentencia de 22 de enero de 2009 , seguida por la también antecitada de 30 de diciembre de 2009 , que "para la consumación del subtipo cobijado en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 ... es precisa la apreciación de un elemento objetivo -el de la gravedad-", añadiendo a este respecto nuestra ya aludida Sentencia de 31 de marzo de 2010 que "por grave ha de entenderse una conducta que atenta contra la dignidad de la Institución de forma muy trascendente, es decir afectando en lo más profundo a los valores que constituyen sus señas de identidad, que, como es sabido, integran, entre otros, la rectitud, la fiabilidad y el respeto a la ley"». En cuanto al requisito de la conducta, normalmente constituida por una serie o línea de actos, la propia decisión aclara que «es cierto, como señalan las indicadas Sentencias de esta Sala de 29.06.2007 y 22.01.2009 con razonamiento referido al apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 , pero extrapolable, "mutatis mutandis", al subtipo del último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de que se trata -en razón de que, como hemos dicho anteriormente, este último "viene a ser mera reiteración o repetición" del primero-, que "la Sala no ha descartado que una sola acción pueda ser valorada disciplinariamente como una de las conductas que configuran la falta muy grave del mencionado artículo 9.9", no lo es menos, según añaden, que "ello lo ha venido restringiendo al caso de que por su trascendencia una sola acción revele por sí misma la manera de conducirse de su autor. Posibilidad que, como indica la sentencia de 6 de febrero de 2007 , "es excepcional, porque los términos conducta y acción tienen entre sí la relación propia del todo y la parte: conducta es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 'la manera con que los hombres gobiernan sus vida y dirigen sus acciones'».

Por todo lo anterior, procede desestimar este motivo y con él todo el recurso de casación.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

A nuestro juicio, que obviamente no es compartido por los otros cuatro integrantes del Pleno de la Sala, la actuación que se describe en el factum sentencial, al menos por cuanto concierne tanto al Sargento de la Guardia Civil Carlos Ramón , como al Guardia Civil Armando y al "miembro del CNI" cuya identidad se desconoce, pudiera ser constitutiva, al menos indiciariamente y dicho sea sin ánimo de prejuzgar, de otros tantos ilícitos criminales.

En efecto, tanto la conducta del Sargento Carlos Ramón amenazando al portero del "Club Supermodels" Sr. Horacio -que no le permitió, a él y a otros acompañantes, a saber el Guardia Civil Armando y un "miembro del CNI", entrar, como pretendían, sin pagar en el establecimiento- al decirle que "sabía cuál era su domicilio y que si quisiera se lo llevaba preso en ese momento" y a la encargada Sra. Serafina , a la que, tras mostrar su Tarjeta de Identidad Profesional, identificándose así como miembro de un Cuerpo de Seguridad del Estado, manifestó "que estaba trabajando en un operativo" y "que iba a cerrar el local" -lo que motivó la intervención del "miembro del CNI", si bien únicamente "para reprocharle que hubiera exhibido su TIP [Tarjeta de Identidad Profesional]"-, lo que dio lugar a que la Sra. Serafina optara, "visto el cariz de la situación", por "invitar" -sic.- al Sargento Carlos Ramón y a sus acompañantes a entrar en el local y tomar una copa gratis, penetrando estos en el establecimiento y diciendo en voz alta el tan nombrado Sargento "esta gente se va a enterar" y "vamos a estar toda la noche bebiendo gratis y a montar la fiesta aquí", todo lo cual hizo que el portero se pusiera "nervioso", mientras que la encargada se "asustó" - optando esta, finalmente, por indicar a la recepcionista del establecimiento que avisara a la Guardia Civil, lo que así hizo, dirigiéndose al COS de Navarra "para dar cuenta de un incidente ocurrido con unas personas que decían ser policías, estaban «tomadas» y habían amenazado al portero con llevárselo y cerrar el local", produciéndose una intervención de dos patrullas de la Guardia Civil-, como las del Guardia Civil Armando y el "miembro del CNI" pudieran ser constitutivas, al menos indiciariamente y dicho sea sin ánimo de prejuzgar, de sendos ilícitos penales contra la libertad de los configurados en los Capítulos II y III del Título VI del Libro Segundo del Código Penal, de los que, presuntivamente, pudieran ser considerados autores los tan nombrados Sargento, Guardia Civil y "miembro del CNI".

Segundo.- La supresión, en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, de la disposición que se contenía en el apartado 5 del artículo 32 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio , de Régimen Disciplinario de Instituto Armado, a la que aquel texto legal vino a sustituir, y a cuyo tenor "siempre que se incoe un expediente disciplinario o un expediente gubernativo se dará cuenta al Ministerio Fiscal, remitiéndole copia del escrito de iniciación", puede dar lugar a que se castiguen disciplinariamente, en el ámbito de la Guardia Civil, hechos cuya entidad supera ampliamente dicho ámbito disciplinario.

La prescripción de que se trata, tradicionalmente contenida en las Leyes Disciplinarias militares - último inciso del apartado 2 del artículo 54 de la derogada Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , y apartado 4 del artículo 52 de la vigente Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre , ambas de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, la última de las cuales imperativamente estipula que "la orden de incoación se comunicará al Fiscal Jurídico Militar"-, va dirigida a impedir que se castiguen con sanciones administrativas -como la de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones impuesta al Sargento Carlos Ramón - cuya naturaleza y magnitud en nada pueden equipararse a las resultantes de un proceso penal, hechos que pudieran ser, al menos presuntamente, constitutivos de ilícito criminal, ocasionando, así, como es el caso, supuestos de auténtica impunidad respecto a tales hechos que, dicho sea, repetimos, sin ánimo de prejuzgar, vienen siendo, en casos análogos, castigados con penas ciertamente no equiparables a la sanción con que el Sargento Carlos Ramón ha venido a ser "agraciado" por las autoridades disciplinarias.

A tal efecto, nos hallamos ante la conminación a las víctimas de un mal futuro e incierto, dependiente de la voluntad del actor o actores, mal verosímil y susceptible de asustar a aquellas -a tenor del relato probatorio, el Sr. Horacio se puso "nervioso" y la Sra. Serafina se "asustó"- y ante el ejercicio de violencia psíquica sobre la Sra. Serafina , a la que se intimidó para obligarla o compelerla, careciendo de legítima autorización para ello, a hacer lo que no deseaba -pues, "visto el cariz de la situación", optó esta por "invitar" al Sargento Carlos Ramón y a sus acompañantes a entrar en el local y tomar una copa gratis-, bastando con examinar las Sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de fechas 23.09.1992 -R. 527/1991 -, 31.03.1993 -R. 3629/1991 -, 18.04.2005 -R. 2293/2003 -, etc., para comprobar que no parece descabellado entender que los hechos de que se trata bien pudieran tener carácter delictivo.

Por ello, resulta extraña -por emplear un calificativo benévolo- tanto la actuación de las patrullas de la Guardia Civil enviadas por el COS de Navarra, que no consta hubieren confeccionado y remitido el oportuno atestado sobre los hechos ocurridos el 27 de enero de 2012 en el "Club Supermodels" al órgano judicial competente, como, sobre todo, la del propio Instructor del Expediente Disciplinario núm. NUM000 y las autoridades sancionadoras, quienes, a la vista de los hechos, no se plantearon, al parecer, duda alguna acerca de la calificación jurídica a que tales hechos pudieran resultar acreedores, paralizando el procedimiento administrativo sancionador y dando traslado de los mismos al Ministerio Fiscal o al aludido órgano jurisdiccional competente por si, eventualmente, pudieran ser los mismos constitutivos de infracción penal.

Tercero.- En definitiva, entienden los Magistrados que suscriben que, en el supuesto que nos ocupa y en este momento, no hay razón alguna por la que quepa impedir que por el Ministerio Fiscal se tome conocimiento de lo acaecido y, en su caso, se proceda, de así estimarlo, a promover la acción de la justicia en el caso de que estimare que los hechos que se relatan en el factum sentencial revistan carácter de infracción penal, pues no puede obviarse la obligación de poner en su conocimiento -del que ha carecido, habida cuenta de la sorprendente actitud de las autoridades administrativas concernidas- cuantos hechos puedan ser indiciariamente así calificados desde el momento en que se deduzcan elementos que permitan justificar aquella presuntiva calificación.

Por todo ello, entendemos que en la fundamentación jurídica de la Sentencia de esta Sala a la que se refiere este Voto Particular debió hacerse constar que los hechos que se declaran acreditados a tenor del relato de hechos probados de la misma, y de la del Tribunal Militar Central de 24 de marzo de 2015, en relación a las personas del portero -Don Horacio - y la encargada -Doña Serafina - del "Club Supermodels", sito en el polígono industrial de Noain-Esquiroz -Navarra-, pudieran ser presuntamente constitutivos de delito o delitos, de los que, indiciariamente, pudieran ser considerados autores el Sargento Carlos Ramón , el Guardia Civil Armando y un "miembro del CNI" cuya identidad se desconoce, por lo que procedería deducir los correspondientes testimonios de tales resoluciones jurisdiccionales a los efectos de remitirlos al Excmo. Sr. Fiscal Togado a los fines que, a su vista, considere este pertinentes, haciendo constar esto último en la parte dispositiva de dicha Sentencia.

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/12/2015

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 16.12.2015 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 201/62/2015.

1. - Con las deferencias de rigor para los Magistrados de la Sala, que promovieron y sostuvieron la procedencia de deducir testimonio para la depuración penal de los mismos hechos enjuiciados, paso a formular el presente Voto particular en el que reitero los argumentos ya expuestos en las sesiones de deliberación del Recurso.

   Este Voto tiene carácter de concurrente por lo que muestro mi coincidencia con la parte dispositiva de la correspondiente Sentencia; no obstante lo cual creo necesario efectuar algunas consideraciones sobre el extremo antes aludido, en referencia a la cuestión suscitada de oficio por varios Magistrados de la Sala, para la deducción de testimonio por si los mismo hechos ya enjuiciados y sancionados en firme tuvieran relevancia penal. Dicha iniciativa no fue compartida por la mayoría de la Sala, por lo que convengo en que la Sentencia guarde silencio sobre este particular extremo al no haberse planteado por las partes de ningún modo.

2. - Me atengo a los antecedentes de hecho de la Sentencia, si bien que respecto del incidente a que se contrae este Voto debo añadir lo siguiente:

   1. Los hechos sancionados se calificaron en todo momento como constitutivos de infracción disciplinaria, sin contemplarse su relevancia penal por la Administración sancionadora ( art. 48 LO 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil), ni en la instancia jurisdiccional, ni por esta Sala ( arts. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40 de la LECivil ).

   2. Las personas que en el caso fueron sujetos pasivos de la actuación del sancionado, tampoco presentaron denuncia penal.

   3. En el Recurso de Casación se invocan como motivos casacionales la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y la afectación de la legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad de la conducta.

   4. Ni la parte recurrente ni la Abogacía del Estado hacen mención, directa o indirecta, a la posible calificación punible de los hechos.

   5. La Sentencia de esta Sala desestima el Recurso con la consiguiente confirmación de lo resuelto en la instancia jurisdiccional, y confirmación asimismo de la resolución sancionadora.

   6. No obstante lo anterior, es decir, valoración solo disciplinaria de los hechos en todas las instancias y confirmación por esta Sala de la sanción recurrida, cuatro Magistrados del Tribunal tras el rechazo del Recurso y firmeza de lo actuado, suscitaron de oficio la deducción de testimonio y su remisión al Ministerio Fiscal por si los mismos hechos ya enjuiciados y sentenciados en firme, fueran constitutivos de infracción penal prevista en el Código Penal.

   7. No existen antecedentes sobre una iniciativa de esta clase ni, por consiguiente, la Sala ha llegado a deducir testimonio para la depuración punitiva de los mismos hechos enjuiciados y sancionados en firme.

3. - En función de lo que antecede he venido sosteniendo, finalmente en el Pleno jurisdiccional convocado al efecto, la inviabilidad jurídica de tal iniciativa novedosa. por las razones que resumidamente expongo.

   1. La existencia de cosa juzgada que se vincula al principio "non bis in ídem" configurado como derecho fundamental, en su doble dimensión material y procesal ( SSTC. 2/1981, de 30 de enero , y más recientemente 2/2003, de 16 de enero ; 188/2005, de 7 de julio : 91/2008, de 21 de julio y 70/2012, de 16 de abril , entre otras). En su vertiente procesal se concreta en la regla de preferencia o precedencia de la Jurisdicción sobre la actuación sancionadora de la Administración, en aquellos casos en que los hechos a sancionar pudieran ser constitutivos de infracción administrativa y también penal ( art. 4 LO 12/2007 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no utilizado en el caso).

      En su dimensión material la garantía que representa dicho principio impide la doble sanción (también el doble enjuiciamiento), por el mismo hecho y con el mismo fundamento lo que representaría una reacción desproporcionada del "ius puniendi" del Estado.

      Dicho principio constitucionalmente consagrado entre nosotros, formando parte del derecho a la legalidad penal o sancionadora en general ( art. 25.1 CE ) y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), también está reconocido en Tratados Internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 14.7) y el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ( art. 4 del Protocolo 7), que constituye derecho directamente aplicable y relevante para la interpretación de las normas sobre derechos fundamentales de la propia Constitución Española , según lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96 CE .

      Recientemente el TEDH se ha pronunciado sobre el sentido y alcance del principio "non bis in idem", en SSTEH 10.02.2009 (asunto "Sergei Zolotukhin c Rusia"); 25.06.2009 (asunto "Marerti c. Croacia"); 11.12.2012 (asunto "Asadbeyli c. Azerbaiyan"); 14.01.2014 (asunto "Murlija c. Bosnia"); 04.03.2014 (asunto "Grande Steverns y otros c. Italia") y 23.06.2015 (asunto "Butnaru y Bejan-Piser c. Rumanía"). Como resumen de dichas resoluciones, el Tribunal de Estrasburgo reitera la prohibición no solo de la segunda condena sino del doble enjuiciamiento por los mismos hechos, entendiendo que del ejercicio del "ius puniendi" del Estado forman parte los procedimientos sancionadores.

      La referida jurisprudencia explicita además, en términos inequívocos, que el referente único de la prohibición del doble enjuiciamiento y la doble sanción lo constituyen exclusivamente los hechos, en su estricta dimensión fáctica, y no su calificación jurídica o los bienes jurídicos protegidos en uno y otro ámbito sancionador.

      En este sentido, la jurisprudencia del TEDH debe aplicarse, en mi opinión, con preferencia a la doctrina constitucional establecida en la STC 2/2003, de 16 de enero , entre otras.

   2. No haberse formulado petición de las partes en tal sentido, ni haberse acordado el planteamiento de oficio de cuestión prejudicial penal con audiencia de las partes y suspensión del recurso.

   3. La afectación del principio de seguridad jurídica.

   4. Afectación asimismo de la prohibición de la "reformatio in peius", al promoverse la deducción de testimonio aprovechando el impulso procesal de la parte recurrente.

   5. La irrelevancia penal de los hechos, que fuera del contexto en que se produjeron, esto es, una discusión sobre el pago de la entrada en un local de esparcimiento, hallándose el sancionado bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no merecen la calificación de delito sino de ilícito disciplinario.

4. - En consecuencia con lo expuesto sostuve y ahora reitero, con las debidas deferencias hacia quienes sostuvieron lo contrario, la falta de fundamento de la iniciativa suscitada al margen del recurso, y la corrección del fallo de nuestra Sentencia en el sentido de limitarse a desestimar la pretensión casacional en los términos en que la misma se dedujo.

   AL PRESENTE

   VOTO PARTICULAR SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. Javier Juliani Hernan, D. Francisco Menchen Herreros Y D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

   Madrid, 17 de diciembre de 2015.

A nuestro juicio, que obviamente no es compartido por los otros cuatro integrantes del Pleno de la Sala, la actuación que se describe en el factum sentencial, al menos por cuanto concierne tanto al Sargento de la Guardia Civil Carlos Ramón , como al Guardia Civil Armando y al "miembro del CNI" cuya identidad se desconoce, pudiera ser constitutiva, al menos indiciariamente y dicho sea sin ánimo de prejuzgar, de otros tantos ilícitos criminales.

En efecto, tanto la conducta del Sargento Carlos Ramón amenazando al portero del "Club Supermodels" Sr. Horacio -que no le permitió, a él y a otros acompañantes, a saber el Guardia Civil Armando y un "miembro del CNI", entrar, como pretendían, sin pagar en el establecimiento- al decirle que "sabía cuál era su domicilio y que si quisiera se lo llevaba preso en ese momento" y a la encargada Sra. Serafina , a la que, tras mostrar su Tarjeta de Identidad Profesional, identificándose así como miembro de un Cuerpo de Seguridad del Estado, manifestó "que estaba trabajando en un operativo" y "que iba a cerrar el local" -lo que motivó la intervención del "miembro del CNI", si bien únicamente "para reprocharle que hubiera exhibido su TIP [Tarjeta de Identidad Profesional]"-, lo que dio lugar a que la Sra. Serafina optara, "visto el cariz de la situación", por "invitar" -sic.- al Sargento Carlos Ramón y a sus acompañantes a entrar en el local y tomar una copa gratis, penetrando estos en el establecimiento y diciendo en voz alta el tan nombrado Sargento "esta gente se va a enterar" y "vamos a estar toda la noche bebiendo gratis y a montar la fiesta aquí", todo lo cual hizo que el portero se pusiera "nervioso", mientras que la encargada se "asustó" - optando esta, finalmente, por indicar a la recepcionista del establecimiento que avisara a la Guardia Civil, lo que así hizo, dirigiéndose al COS de Navarra "para dar cuenta de un incidente ocurrido con unas personas que decían ser policías, estaban «tomadas» y habían amenazado al portero con llevárselo y cerrar el local", produciéndose una intervención de dos patrullas de la Guardia Civil-, como las del Guardia Civil Armando y el "miembro del CNI" pudieran ser constitutivas, al menos indiciariamente y dicho sea sin ánimo de prejuzgar, de sendos ilícitos penales contra la libertad de los configurados en los Capítulos II y III del Título VI del Libro Segundo del Código Penal, de los que, presuntivamente, pudieran ser considerados autores los tan nombrados Sargento, Guardia Civil y "miembro del CNI".

Segundo.- La supresión, en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, de la disposición que se contenía en el apartado 5 del artículo 32 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio , de Régimen Disciplinario de Instituto Armado, a la que aquel texto legal vino a sustituir, y a cuyo tenor "siempre que se incoe un expediente disciplinario o un expediente gubernativo se dará cuenta al Ministerio Fiscal, remitiéndole copia del escrito de iniciación", puede dar lugar a que se castiguen disciplinariamente, en el ámbito de la Guardia Civil, hechos cuya entidad supera ampliamente dicho ámbito disciplinario.

La prescripción de que se trata, tradicionalmente contenida en las Leyes Disciplinarias militares - último inciso del apartado 2 del artículo 54 de la derogada Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , y apartado 4 del artículo 52 de la vigente Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre , ambas de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, la última de las cuales imperativamente estipula que "la orden de incoación se comunicará al Fiscal Jurídico Militar"-, va dirigida a impedir que se castiguen con sanciones administrativas -como la de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones impuesta al Sargento Carlos Ramón - cuya naturaleza y magnitud en nada pueden equipararse a las resultantes de un proceso penal, hechos que pudieran ser, al menos presuntamente, constitutivos de ilícito criminal, ocasionando, así, como es el caso, supuestos de auténtica impunidad respecto a tales hechos que, dicho sea, repetimos, sin ánimo de prejuzgar, vienen siendo, en casos análogos, castigados con penas ciertamente no equiparables a la sanción con que el Sargento Carlos Ramón ha venido a ser "agraciado" por las autoridades disciplinarias.

A tal efecto, nos hallamos ante la conminación a las víctimas de un mal futuro e incierto, dependiente de la voluntad del actor o actores, mal verosímil y susceptible de asustar a aquellas -a tenor del relato probatorio, el Sr. Horacio se puso "nervioso" y la Sra. Serafina se "asustó"- y ante el ejercicio de violencia psíquica sobre la Sra. Serafina , a la que se intimidó para obligarla o compelerla, careciendo de legítima autorización para ello, a hacer lo que no deseaba -pues, "visto el cariz de la situación", optó esta por "invitar" al Sargento Carlos Ramón y a sus acompañantes a entrar en el local y tomar una copa gratis-, bastando con examinar las Sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de fechas 23.09.1992 -R. 527/1991 -, 31.03.1993 -R. 3629/1991 -, 18.04.2005 -R. 2293/2003 -, etc., para comprobar que no parece descabellado entender que los hechos de que se trata bien pudieran tener carácter delictivo.

Por ello, resulta extraña -por emplear un calificativo benévolo- tanto la actuación de las patrullas de la Guardia Civil enviadas por el COS de Navarra, que no consta hubieren confeccionado y remitido el oportuno atestado sobre los hechos ocurridos el 27 de enero de 2012 en el "Club Supermodels" al órgano judicial competente, como, sobre todo, la del propio Instructor del Expediente Disciplinario núm. NUM000 y las autoridades sancionadoras, quienes, a la vista de los hechos, no se plantearon, al parecer, duda alguna acerca de la calificación jurídica a que tales hechos pudieran resultar acreedores, paralizando el procedimiento administrativo sancionador y dando traslado de los mismos al Ministerio Fiscal o al aludido órgano jurisdiccional competente por si, eventualmente, pudieran ser los mismos constitutivos de infracción penal.

Tercero.- En definitiva, entienden los Magistrados que suscriben que, en el supuesto que nos ocupa y en este momento, no hay razón alguna por la que quepa impedir que por el Ministerio Fiscal se tome conocimiento de lo acaecido y, en su caso, se proceda, de así estimarlo, a promover la acción de la justicia en el caso de que estimare que los hechos que se relatan en el factum sentencial revistan carácter de infracción penal, pues no puede obviarse la obligación de poner en su conocimiento -del que ha carecido, habida cuenta de la sorprendente actitud de las autoridades administrativas concernidas- cuantos hechos puedan ser indiciariamente así calificados desde el momento en que se deduzcan elementos que permitan justificar aquella presuntiva calificación.

Por todo ello, entendemos que en la fundamentación jurídica de la Sentencia de esta Sala a la que se refiere este Voto Particular debió hacerse constar que los hechos que se declaran acreditados a tenor del relato de hechos probados de la misma, y de la del Tribunal Militar Central de 24 de marzo de 2015, en relación a las personas del portero -Don Horacio - y la encargada -Doña Serafina - del "Club Supermodels", sito en el polígono industrial de Noain-Esquiroz -Navarra-, pudieran ser presuntamente constitutivos de delito o delitos, de los que, indiciariamente, pudieran ser considerados autores el Sargento Carlos Ramón , el Guardia Civil Armando y un "miembro del CNI" cuya identidad se desconoce, por lo que procedería deducir los correspondientes testimonios de tales resoluciones jurisdiccionales a los efectos de remitirlos al Excmo. Sr. Fiscal Togado a los fines que, a su vista, considere este pertinentes, haciendo constar esto último en la parte dispositiva de dicha Sentencia.

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/12/2015

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 16.12.2015 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 201/62/2015.

1. - Con las deferencias de rigor para los Magistrados de la Sala, que promovieron y sostuvieron la procedencia de deducir testimonio para la depuración penal de los mismos hechos enjuiciados, paso a formular el presente Voto particular en el que reitero los argumentos ya expuestos en las sesiones de deliberación del Recurso.

   Este Voto tiene carácter de concurrente por lo que muestro mi coincidencia con la parte dispositiva de la correspondiente Sentencia; no obstante lo cual creo necesario efectuar algunas consideraciones sobre el extremo antes aludido, en referencia a la cuestión suscitada de oficio por varios Magistrados de la Sala, para la deducción de testimonio por si los mismo hechos ya enjuiciados y sancionados en firme tuvieran relevancia penal. Dicha iniciativa no fue compartida por la mayoría de la Sala, por lo que convengo en que la Sentencia guarde silencio sobre este particular extremo al no haberse planteado por las partes de ningún modo.

2. - Me atengo a los antecedentes de hecho de la Sentencia, si bien que respecto del incidente a que se contrae este Voto debo añadir lo siguiente:

   1. Los hechos sancionados se calificaron en todo momento como constitutivos de infracción disciplinaria, sin contemplarse su relevancia penal por la Administración sancionadora ( art. 48 LO 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil), ni en la instancia jurisdiccional, ni por esta Sala ( arts. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40 de la LECivil ).

   2. Las personas que en el caso fueron sujetos pasivos de la actuación del sancionado, tampoco presentaron denuncia penal.

   3. En el Recurso de Casación se invocan como motivos casacionales la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y la afectación de la legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad de la conducta.

   4. Ni la parte recurrente ni la Abogacía del Estado hacen mención, directa o indirecta, a la posible calificación punible de los hechos.

   5. La Sentencia de esta Sala desestima el Recurso con la consiguiente confirmación de lo resuelto en la instancia jurisdiccional, y confirmación asimismo de la resolución sancionadora.

   6. No obstante lo anterior, es decir, valoración solo disciplinaria de los hechos en todas las instancias y confirmación por esta Sala de la sanción recurrida, cuatro Magistrados del Tribunal tras el rechazo del Recurso y firmeza de lo actuado, suscitaron de oficio la deducción de testimonio y su remisión al Ministerio Fiscal por si los mismos hechos ya enjuiciados y sentenciados en firme, fueran constitutivos de infracción penal prevista en el Código Penal.

   7. No existen antecedentes sobre una iniciativa de esta clase ni, por consiguiente, la Sala ha llegado a deducir testimonio para la depuración punitiva de los mismos hechos enjuiciados y sancionados en firme.

3. - En función de lo que antecede he venido sosteniendo, finalmente en el Pleno jurisdiccional convocado al efecto, la inviabilidad jurídica de tal iniciativa novedosa. por las razones que resumidamente expongo.

   1. La existencia de cosa juzgada que se vincula al principio "non bis in ídem" configurado como derecho fundamental, en su doble dimensión material y procesal ( SSTC. 2/1981, de 30 de enero , y más recientemente 2/2003, de 16 de enero ; 188/2005, de 7 de julio : 91/2008, de 21 de julio y 70/2012, de 16 de abril , entre otras). En su vertiente procesal se concreta en la regla de preferencia o precedencia de la Jurisdicción sobre la actuación sancionadora de la Administración, en aquellos casos en que los hechos a sancionar pudieran ser constitutivos de infracción administrativa y también penal ( art. 4 LO 12/2007 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no utilizado en el caso).

      En su dimensión material la garantía que representa dicho principio impide la doble sanción (también el doble enjuiciamiento), por el mismo hecho y con el mismo fundamento lo que representaría una reacción desproporcionada del "ius puniendi" del Estado.

      Dicho principio constitucionalmente consagrado entre nosotros, formando parte del derecho a la legalidad penal o sancionadora en general ( art. 25.1 CE ) y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), también está reconocido en Tratados Internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 14.7) y el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ( art. 4 del Protocolo 7), que constituye derecho directamente aplicable y relevante para la interpretación de las normas sobre derechos fundamentales de la propia Constitución Española , según lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96 CE .

      Recientemente el TEDH se ha pronunciado sobre el sentido y alcance del principio "non bis in idem", en SSTEH 10.02.2009 (asunto "Sergei Zolotukhin c Rusia"); 25.06.2009 (asunto "Marerti c. Croacia"); 11.12.2012 (asunto "Asadbeyli c. Azerbaiyan"); 14.01.2014 (asunto "Murlija c. Bosnia"); 04.03.2014 (asunto "Grande Steverns y otros c. Italia") y 23.06.2015 (asunto "Butnaru y Bejan-Piser c. Rumanía"). Como resumen de dichas resoluciones, el Tribunal de Estrasburgo reitera la prohibición no solo de la segunda condena sino del doble enjuiciamiento por los mismos hechos, entendiendo que del ejercicio del "ius puniendi" del Estado forman parte los procedimientos sancionadores.

      La referida jurisprudencia explicita además, en términos inequívocos, que el referente único de la prohibición del doble enjuiciamiento y la doble sanción lo constituyen exclusivamente los hechos, en su estricta dimensión fáctica, y no su calificación jurídica o los bienes jurídicos protegidos en uno y otro ámbito sancionador.

      En este sentido, la jurisprudencia del TEDH debe aplicarse, en mi opinión, con preferencia a la doctrina constitucional establecida en la STC 2/2003, de 16 de enero , entre otras.

   2. No haberse formulado petición de las partes en tal sentido, ni haberse acordado el planteamiento de oficio de cuestión prejudicial penal con audiencia de las partes y suspensión del recurso.

   3. La afectación del principio de seguridad jurídica.

   4. Afectación asimismo de la prohibición de la "reformatio in peius", al promoverse la deducción de testimonio aprovechando el impulso procesal de la parte recurrente.

   5. La irrelevancia penal de los hechos, que fuera del contexto en que se produjeron, esto es, una discusión sobre el pago de la entrada en un local de esparcimiento, hallándose el sancionado bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no merecen la calificación de delito sino de ilícito disciplinario.

4. - En consecuencia con lo expuesto sostuve y ahora reitero, con las debidas deferencias hacia quienes sostuvieron lo contrario, la falta de fundamento de la iniciativa suscitada al margen del recurso, y la corrección del fallo de nuestra Sentencia en el sentido de limitarse a desestimar la pretensión casacional en los términos en que la misma se dedujo.

   AL PRESENTE

   VOTO PARTICULAR SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. Javier Juliani Hernan, D. Francisco Menchen Herreros Y D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

   Madrid, 17 de diciembre de 2015.

A nuestro juicio, que obviamente no es compartido por los otros cuatro integrantes del Pleno de la Sala, la actuación que se describe en el factum sentencial, al menos por cuanto concierne tanto al Sargento de la Guardia Civil Carlos Ramón , como al Guardia Civil Armando y al "miembro del CNI" cuya identidad se desconoce, pudiera ser constitutiva, al menos indiciariamente y dicho sea sin ánimo de prejuzgar, de otros tantos ilícitos criminales.

En efecto, tanto la conducta del Sargento Carlos Ramón amenazando al portero del "Club Supermodels" Sr. Horacio -que no le permitió, a él y a otros acompañantes, a saber el Guardia Civil Armando y un "miembro del CNI", entrar, como pretendían, sin pagar en el establecimiento- al decirle que "sabía cuál era su domicilio y que si quisiera se lo llevaba preso en ese momento" y a la encargada Sra. Serafina , a la que, tras mostrar su Tarjeta de Identidad Profesional, identificándose así como miembro de un Cuerpo de Seguridad del Estado, manifestó "que estaba trabajando en un operativo" y "que iba a cerrar el local" -lo que motivó la intervención del "miembro del CNI", si bien únicamente "para reprocharle que hubiera exhibido su TIP [Tarjeta de Identidad Profesional]"-, lo que dio lugar a que la Sra. Serafina optara, "visto el cariz de la situación", por "invitar" -sic.- al Sargento Carlos Ramón y a sus acompañantes a entrar en el local y tomar una copa gratis, penetrando estos en el establecimiento y diciendo en voz alta el tan nombrado Sargento "esta gente se va a enterar" y "vamos a estar toda la noche bebiendo gratis y a montar la fiesta aquí", todo lo cual hizo que el portero se pusiera "nervioso", mientras que la encargada se "asustó" - optando esta, finalmente, por indicar a la recepcionista del establecimiento que avisara a la Guardia Civil, lo que así hizo, dirigiéndose al COS de Navarra "para dar cuenta de un incidente ocurrido con unas personas que decían ser policías, estaban «tomadas» y habían amenazado al portero con llevárselo y cerrar el local", produciéndose una intervención de dos patrullas de la Guardia Civil-, como las del Guardia Civil Armando y el "miembro del CNI" pudieran ser constitutivas, al menos indiciariamente y dicho sea sin ánimo de prejuzgar, de sendos ilícitos penales contra la libertad de los configurados en los Capítulos II y III del Título VI del Libro Segundo del Código Penal, de los que, presuntivamente, pudieran ser considerados autores los tan nombrados Sargento, Guardia Civil y "miembro del CNI".

Segundo.- La supresión, en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, de la disposición que se contenía en el apartado 5 del artículo 32 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio , de Régimen Disciplinario de Instituto Armado, a la que aquel texto legal vino a sustituir, y a cuyo tenor "siempre que se incoe un expediente disciplinario o un expediente gubernativo se dará cuenta al Ministerio Fiscal, remitiéndole copia del escrito de iniciación", puede dar lugar a que se castiguen disciplinariamente, en el ámbito de la Guardia Civil, hechos cuya entidad supera ampliamente dicho ámbito disciplinario.

La prescripción de que se trata, tradicionalmente contenida en las Leyes Disciplinarias militares - último inciso del apartado 2 del artículo 54 de la derogada Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , y apartado 4 del artículo 52 de la vigente Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre , ambas de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, la última de las cuales imperativamente estipula que "la orden de incoación se comunicará al Fiscal Jurídico Militar"-, va dirigida a impedir que se castiguen con sanciones administrativas -como la de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones impuesta al Sargento Carlos Ramón - cuya naturaleza y magnitud en nada pueden equipararse a las resultantes de un proceso penal, hechos que pudieran ser, al menos presuntamente, constitutivos de ilícito criminal, ocasionando, así, como es el caso, supuestos de auténtica impunidad respecto a tales hechos que, dicho sea, repetimos, sin ánimo de prejuzgar, vienen siendo, en casos análogos, castigados con penas ciertamente no equiparables a la sanción con que el Sargento Carlos Ramón ha venido a ser "agraciado" por las autoridades disciplinarias.

A tal efecto, nos hallamos ante la conminación a las víctimas de un mal futuro e incierto, dependiente de la voluntad del actor o actores, mal verosímil y susceptible de asustar a aquellas -a tenor del relato probatorio, el Sr. Horacio se puso "nervioso" y la Sra. Serafina se "asustó"- y ante el ejercicio de violencia psíquica sobre la Sra. Serafina , a la que se intimidó para obligarla o compelerla, careciendo de legítima autorización para ello, a hacer lo que no deseaba -pues, "visto el cariz de la situación", optó esta por "invitar" al Sargento Carlos Ramón y a sus acompañantes a entrar en el local y tomar una copa gratis-, bastando con examinar las Sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de fechas 23.09.1992 -R. 527/1991 -, 31.03.1993 -R. 3629/1991 -, 18.04.2005 -R. 2293/2003 -, etc., para comprobar que no parece descabellado entender que los hechos de que se trata bien pudieran tener carácter delictivo.

Por ello, resulta extraña -por emplear un calificativo benévolo- tanto la actuación de las patrullas de la Guardia Civil enviadas por el COS de Navarra, que no consta hubieren confeccionado y remitido el oportuno atestado sobre los hechos ocurridos el 27 de enero de 2012 en el "Club Supermodels" al órgano judicial competente, como, sobre todo, la del propio Instructor del Expediente Disciplinario núm. NUM000 y las autoridades sancionadoras, quienes, a la vista de los hechos, no se plantearon, al parecer, duda alguna acerca de la calificación jurídica a que tales hechos pudieran resultar acreedores, paralizando el procedimiento administrativo sancionador y dando traslado de los mismos al Ministerio Fiscal o al aludido órgano jurisdiccional competente por si, eventualmente, pudieran ser los mismos constitutivos de infracción penal.

Tercero.- En definitiva, entienden los Magistrados que suscriben que, en el supuesto que nos ocupa y en este momento, no hay razón alguna por la que quepa impedir que por el Ministerio Fiscal se tome conocimiento de lo acaecido y, en su caso, se proceda, de así estimarlo, a promover la acción de la justicia en el caso de que estimare que los hechos que se relatan en el factum sentencial revistan carácter de infracción penal, pues no puede obviarse la obligación de poner en su conocimiento -del que ha carecido, habida cuenta de la sorprendente actitud de las autoridades administrativas concernidas- cuantos hechos puedan ser indiciariamente así calificados desde el momento en que se deduzcan elementos que permitan justificar aquella presuntiva calificación.

Por todo ello, entendemos que en la fundamentación jurídica de la Sentencia de esta Sala a la que se refiere este Voto Particular debió hacerse constar que los hechos que se declaran acreditados a tenor del relato de hechos probados de la misma, y de la del Tribunal Militar Central de 24 de marzo de 2015, en relación a las personas del portero -Don Horacio - y la encargada -Doña Serafina - del "Club Supermodels", sito en el polígono industrial de Noain-Esquiroz -Navarra-, pudieran ser presuntamente constitutivos de delito o delitos, de los que, indiciariamente, pudieran ser considerados autores el Sargento Carlos Ramón , el Guardia Civil Armando y un "miembro del CNI" cuya identidad se desconoce, por lo que procedería deducir los correspondientes testimonios de tales resoluciones jurisdiccionales a los efectos de remitirlos al Excmo. Sr. Fiscal Togado a los fines que, a su vista, considere este pertinentes, haciendo constar esto último en la parte dispositiva de dicha Sentencia.

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/12/2015

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 16.12.2015 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 201/62/2015.

1. - Con las deferencias de rigor para los Magistrados de la Sala, que promovieron y sostuvieron la procedencia de deducir testimonio para la depuración penal de los mismos hechos enjuiciados, paso a formular el presente Voto particular en el que reitero los argumentos ya expuestos en las sesiones de deliberación del Recurso.

   Este Voto tiene carácter de concurrente por lo que muestro mi coincidencia con la parte dispositiva de la correspondiente Sentencia; no obstante lo cual creo necesario efectuar algunas consideraciones sobre el extremo antes aludido, en referencia a la cuestión suscitada de oficio por varios Magistrados de la Sala, para la deducción de testimonio por si los mismo hechos ya enjuiciados y sancionados en firme tuvieran relevancia penal. Dicha iniciativa no fue compartida por la mayoría de la Sala, por lo que convengo en que la Sentencia guarde silencio sobre este particular extremo al no haberse planteado por las partes de ningún modo.

2. - Me atengo a los antecedentes de hecho de la Sentencia, si bien que respecto del incidente a que se contrae este Voto debo añadir lo siguiente:

   1. Los hechos sancionados se calificaron en todo momento como constitutivos de infracción disciplinaria, sin contemplarse su relevancia penal por la Administración sancionadora ( art. 48 LO 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil), ni en la instancia jurisdiccional, ni por esta Sala ( arts. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40 de la LECivil ).

   2. Las personas que en el caso fueron sujetos pasivos de la actuación del sancionado, tampoco presentaron denuncia penal.

   3. En el Recurso de Casación se invocan como motivos casacionales la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y la afectación de la legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad de la conducta.

   4. Ni la parte recurrente ni la Abogacía del Estado hacen mención, directa o indirecta, a la posible calificación punible de los hechos.

   5. La Sentencia de esta Sala desestima el Recurso con la consiguiente confirmación de lo resuelto en la instancia jurisdiccional, y confirmación asimismo de la resolución sancionadora.

   6. No obstante lo anterior, es decir, valoración solo disciplinaria de los hechos en todas las instancias y confirmación por esta Sala de la sanción recurrida, cuatro Magistrados del Tribunal tras el rechazo del Recurso y firmeza de lo actuado, suscitaron de oficio la deducción de testimonio y su remisión al Ministerio Fiscal por si los mismos hechos ya enjuiciados y sentenciados en firme, fueran constitutivos de infracción penal prevista en el Código Penal.

   7. No existen antecedentes sobre una iniciativa de esta clase ni, por consiguiente, la Sala ha llegado a deducir testimonio para la depuración punitiva de los mismos hechos enjuiciados y sancionados en firme.

3. - En función de lo que antecede he venido sosteniendo, finalmente en el Pleno jurisdiccional convocado al efecto, la inviabilidad jurídica de tal iniciativa novedosa. por las razones que resumidamente expongo.

   1. La existencia de cosa juzgada que se vincula al principio "non bis in ídem" configurado como derecho fundamental, en su doble dimensión material y procesal ( SSTC. 2/1981, de 30 de enero , y más recientemente 2/2003, de 16 de enero ; 188/2005, de 7 de julio : 91/2008, de 21 de julio y 70/2012, de 16 de abril , entre otras). En su vertiente procesal se concreta en la regla de preferencia o precedencia de la Jurisdicción sobre la actuación sancionadora de la Administración, en aquellos casos en que los hechos a sancionar pudieran ser constitutivos de infracción administrativa y también penal ( art. 4 LO 12/2007 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no utilizado en el caso).

      En su dimensión material la garantía que representa dicho principio impide la doble sanción (también el doble enjuiciamiento), por el mismo hecho y con el mismo fundamento lo que representaría una reacción desproporcionada del "ius puniendi" del Estado.

      Dicho principio constitucionalmente consagrado entre nosotros, formando parte del derecho a la legalidad penal o sancionadora en general ( art. 25.1 CE ) y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), también está reconocido en Tratados Internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 14.7) y el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ( art. 4 del Protocolo 7), que constituye derecho directamente aplicable y relevante para la interpretación de las normas sobre derechos fundamentales de la propia Constitución Española , según lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96 CE .

      Recientemente el TEDH se ha pronunciado sobre el sentido y alcance del principio "non bis in idem", en SSTEH 10.02.2009 (asunto "Sergei Zolotukhin c Rusia"); 25.06.2009 (asunto "Marerti c. Croacia"); 11.12.2012 (asunto "Asadbeyli c. Azerbaiyan"); 14.01.2014 (asunto "Murlija c. Bosnia"); 04.03.2014 (asunto "Grande Steverns y otros c. Italia") y 23.06.2015 (asunto "Butnaru y Bejan-Piser c. Rumanía"). Como resumen de dichas resoluciones, el Tribunal de Estrasburgo reitera la prohibición no solo de la segunda condena sino del doble enjuiciamiento por los mismos hechos, entendiendo que del ejercicio del "ius puniendi" del Estado forman parte los procedimientos sancionadores.

      La referida jurisprudencia explicita además, en términos inequívocos, que el referente único de la prohibición del doble enjuiciamiento y la doble sanción lo constituyen exclusivamente los hechos, en su estricta dimensión fáctica, y no su calificación jurídica o los bienes jurídicos protegidos en uno y otro ámbito sancionador.

      En este sentido, la jurisprudencia del TEDH debe aplicarse, en mi opinión, con preferencia a la doctrina constitucional establecida en la STC 2/2003, de 16 de enero , entre otras.

   2. No haberse formulado petición de las partes en tal sentido, ni haberse acordado el planteamiento de oficio de cuestión prejudicial penal con audiencia de las partes y suspensión del recurso.

   3. La afectación del principio de seguridad jurídica.

   4. Afectación asimismo de la prohibición de la "reformatio in peius", al promoverse la deducción de testimonio aprovechando el impulso procesal de la parte recurrente.

   5. La irrelevancia penal de los hechos, que fuera del contexto en que se produjeron, esto es, una discusión sobre el pago de la entrada en un local de esparcimiento, hallándose el sancionado bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no merecen la calificación de delito sino de ilícito disciplinario.

4. - En consecuencia con lo expuesto sostuve y ahora reitero, con las debidas deferencias hacia quienes sostuvieron lo contrario, la falta de fundamento de la iniciativa suscitada al margen del recurso, y la corrección del fallo de nuestra Sentencia en el sentido de limitarse a desestimar la pretensión casacional en los términos en que la misma se dedujo.

   AL PRESENTE

   VOTO PARTICULAR SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. Javier Juliani Hernan, D. Francisco Menchen Herreros Y D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

   Madrid, 17 de diciembre de 2015.