ATS, 27 de Octubre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 472/2013 seguido a instancia de DON Marcelino contra EMPRESA BANCO DE SANTANDER S.A., sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Marcelino , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 15 de enero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado Don Francisco Manuel Mingorance Álvarez, en nombre y representación de DON Marcelino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 10 de julio de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito de la Procuradora Doña Belén Jiménez Torrecillas bajo la dirección Letrada de Don Francisco Manuel Mingorance Álvarez. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 15 de enero de 2015 (Rec. 2145/2014 ), que el actor, que prestó servicios para el Banco Santander SA entre el 01-01-1975 y el 30-09-2004, suscribió el 02-07-2004 un acuerdo por el que causaba baja por prejubilación con efectos de 30-09-2004, indicándose que el demandante percibiría del banco una asignación anual en cuantía inicial de 34.584,02 euros anuales pagaderos en 12 mensualidades, revalorizándose anualmente a partir de 2005 con el 1,5% anual acumulativo hasta que el actor alcanzara la edad de 55 años inclusive, revisión efectiva una vez transcurrido el primer año contado a partir del mes siguiente al de la fecha de cese por prejubilación, y que tras la revalorización correspondiente al ejercicio en que el demandante cumpliera 55 años, la asignación permanecería fija e invariable, cumpliendo el actor 55 años en 2009 y siendo la asignación anual pactada a dicha fecha de 37.256,81 euros. En el acuerdo de prejubilación constaba un cláusula curta en la que se disponía "como consecuencia de su jubilación y con efectos a su fecha el Banco le otorgará un complemento anual de jubilación en la cuantía que resulte precisa para que, sumando a la pensión anual inicial que por igual motivo le concede la Seguridad social, alcance un importe anual en conjunto igual a la asignación concertada a cargo del Banco, que viniera percibiendo el momento inmediatamente anterior a su jubilación, una vez deducidas las cuotas de Seguridad Social a su cargo, anualizadas, computadas a la fecha del cese en el servicio activo, prorrateándose tal complemento por dozavas partes en cada mensualidad natural" . Consta igualmente que el Banco obtuvo autorización del Ministerio de Economía para mantener la cobertura mediante fondo interno por parte de sus compromisos por pensiones, tras propuesta favorable del Banco de España.

Presentó demanda el actor solicitando que se declarara que tenía constituido a su favor un fondo interno de pensiones en la entidad bancaria para cubrir las mejoras previstas en el Convenio Colectivo de Banca para los trabajadores con antigüedad anterior al 08-03-1980, con valor de 164.511,30 euros, calculados conforme a la antigüedad y salario del trabajador con las tablas actuariales que rigen la normativa de prestaciones de Seguridad Social y las de Fondos y Planes de Pensiones, teniendo en cuenta el cumplimiento de 65 años de edad, condena al banco a hacer efectivo el fondo de pensiones por dicha cantidad, y subsidiariamente, y para el supuesto de que no se considerasen aplicables la normas sobre fondos y planes de pensiones, y se considerase que se está en presencia de una mejora voluntaria de prestaciones de la seguridad social, se condene al banco al pago de una pensión vitalicia de 1.044,39 euros mensuales o la diferencia entre el salario que debía percibir y la pensión de jubilación reconocida.

Dicha pretensión es desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Que no procede acoger el alegato respecto de que existe una modificación de una mejora voluntaria establecida en el art. 36 del XXII Convenio por un acuerdo de prejubilación, ya que el 14-09-2012 se firmó un Acuerdo Colectivo de transformación y sustitución en el Banco Santander del sistema de complementos de pensión previstos en el XXII Convenio Colectivo de la Banca , disponiéndose que será de aplicación única y exclusivamente al personal en activo a la fecha de efectos de la póliza de seguro contratado y con antigüedad efectiva en el Banco Santander anterior a 08-03-1980 o en banca a 31-12-1979, por lo que se está en presencia de una mejora de la acción protectora de la Seguridad Social que lo único que garantiza a los trabajadores es el derecho a percibir la prestación una vez acaecido el hecho causante de la misma; 2) Que en virtud de lo anterior, no tiene derecho al rescate, puesto que el instrumento que estableció el complemento de jubilación, el convenio colectivo, no establece nada sobre el posible rescate antes de producirse el hecho causante; 3) Que el Banco cumplió con la obligación que aseguraba con las aportaciones al fondo interno, que era abonar a los trabajadores un complemento de pensión de jubilación cuando les corresponda, es decir, cuando el salario pensionable anual calculado al tiempo de la prejubilación fuera superior a la pensión de jubilación reconocida por el INSS, sin que se pueda aplicar la técnica del espigueo y anular únicamente las claúsulas que no son beneficiosas para el trabajador manteniendo el resto; 4) Que la entidad eligió la creación de un fondo interno para financiar sus compromisos por pensiones, sin que haya traslado de la titularidad ni beneficios fiscales para el trabajador, es decir, eligió la creación de un fondo interno para cumplir sus compromisos de jubilación con toda la plantilla, siendo autorizado por el Banco de España, por lo que no puede admitirse el rescate, ya que las dotaciones al fondo interno no traspasa su titularidad a los empleados, sino que se constituye para garantizar que, en el momento en que se produzca el hecho causante, exista capital suficiente para hacer frente a las hipotéticas prestaciones que pudieran surgir así como a los importe comprometidos en los acuerdos de prejubilación, sin que lo dispuesto en la DT 4ª 2 de la Ley de Regulación de Planes y Fondos altere la naturaleza del fondo interno, y sin que a la existencia del mismo pueda otorgarse el carácter de acto propio del art. 7.1 CC del que se pueda derivar el rescate que ahora se pretende.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando lo que en apariencia son tres motivos de casación unificadora: 1) En el primero pretende que se interprete el pacto de prejubilación y si éste contiene una renuncia a la mejora voluntaria que los trabajadores tenían reconocida en el convenio, que entiende que no es así, y por lo tanto tiene derecho las prestaciones derivadas del pacto, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014 (Rec. 640/2013 ) ; 2) En el segundo plantea el alcance del régimen de previsión social, entendiendo que debe reconocerse el derecho de los trabajadores a rescatar y movilizar sus mejoras voluntarias aún en el supuesto de extinción de la relación laboral, aludiendo a la doctrina de los actos propios, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Rec. 3939/1999 ); y 3) El tercero, por el que plantea que no puede existir una diferencia de trato sin una justificación objetiva, de forma que no puede otorgarse un trato distinto a un colectivo de trabajadores que reclaman respecto de otros, en atención a la fecha del cese en la empresa, puesto que el derecho a la mejora voluntaria para la jubilación de los incorporados al banco antes de 1980 es el mismo para todos, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 (Rec. 1108/2010 ), y además, señala en el folio 15 del escrito de interposición, que "en el mismo sentido viene a pronunciarse la Sentencia del TC de 5 de marzo de 2004 , la que la parte también invoca" .

Por Diligencia de Ordenación de 8 de abril de 2015, se otorgó a la parte plazo de 10 días para que seleccionara una sentencia por cada punto de contradicción, respondiendo la parte recurrente en escrito 24 de abril de 2015, que se designa como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 "relativa al derecho de movilización de los derechos pro pensiones de los trabajadores de la Caixa" , que es la sentencia que invocó de contraste para lo que parecía ser el segundo motivo de casación unificadora, sin que por el contrario nada dijera en relación a si mantenía los tres motivos y qué sentencia seleccionaba para el tercero, único en el que se invocaban dos sentencias de contraste.

Si bien de ello podría deducirse que en realidad la parte estaría desistiendo de los motivos primero y tercero, a la vista de lo dispuesto en el escrito de interposición del recurso, y a que invoca como sentencias de contraste las de esta Sala IV, procederá a examinarse la contradicción respecto de las sentencias de contraste invocadas para los tres motivos, debiéndose señalar, respecto del tercero, que como se advirtió en la Diligencia de Ordenación de 8 de abril de 2015, y puesto que la parte recurrente no selecciona una de entre las dos que cita, se entiende que opta por la más moderna, que en el presente supuesto es la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 (Rec. 1108/2010 ).

En relación con todas las sentencias invocadas de contraste, debe señalarse, además, que la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a argumentar razones por las que entiende que tiene que reconocerse su pretensión, transcribiendo, al hilo de los argumentos que desgrana, las partes de las sentencias que le interesan, sin que ello en ningún caso sirva para cumplir las exigencias legales, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para el primer motivo de casación unificadora del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014 (Rec. 640/2013 ), referida a un supuesto en que la actora, que se hallaba divorciada y percibiendo pensión compensatoria de quien estaba prejubilado en el Banco Santander, pactando en la cláusula séptima del contrato de prejubilación que "en el supuesto de fallecimiento, el Banco asignaría a su cónyuge (...) una cantidad bruta anual para que, junto con la pensión anual de viudedad (...) que les fijase la Seguridad Social, recibieran unos emolumentos equivalentes al 50% por viudedad (...), siempre que reúnan los requisitos que exige la Ley de Seguridad Social y disposiciones complementaria para el devengo de dicha prestaciones; todo ello de la cifra anual detallada en la estipulación segunda de este acuerdo" , solicitando la actora como consecuencia del fallecimiento de su ex cónyuge su abono, teniendo en cuenta que se le había reconocido una pensión de viudedad proporcional al tiempo de convivencia. En suplicación se estimó la demanda de la actora que solicitaba se le abonara dicho 50% de la cifra anual detallada, sentencia casada y anulada en parte por esta Sala IV, que declaró el derecho de la actora a percibir como complemento de pensión de viudedad 29,68 euros al mes desde 01-12- 2010, por entender que la interpretación que debe hacerse de la cláusula no puede ser otra distinta a que la empresa tiene que satisfacer la cantidad resultante de restar del importe bruto garantizado, el importe que a la actora le hubiera correspondido sin tener en cuenta la pensión compensatoria.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en la pretensiones de las partes, de ahí que las razones de decidir difieran sin que en ningún caso los fallos puedan considerase contradictorios. En efecto, la sentencia recurrida trae causa de la prejubilación de trabajador y de la suscripción de un acuerdo en el que se establecía una asignación anual, examinándose por la Sala si conforme al mismo y la cláusula cuarta procede reconocer al actor una cantidad como consecuencia del fondo interno de pensiones que entiende que la entidad tiene constituido a su favor, habiendo obtenido el banco autorización del Ministerio de Economía para mantener la cobertura mediante un fondo interno, debate completamente ajeno a la sentencia de contraste, que trae causa de un acuerdo de prejubilación (radicalmente distinto al de la sentencia recurrida) en que se estipuló el abono de una cantidad en supuesto de fallecimiento del trabajador y para el supuesto de pensiones de viudedad, planteándose y discutiéndose por la Sala cómo tiene que reconocerse el derecho a su abono a la perceptora de la pensión de viudedad que era ex cónyuge del trabajador, y que le fue reconocida por el INSS en cuantía proporcional al tiempo de convivencia.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación (y seleccionada por la parte, tras el requerimiento efectuado por Diligencia de Ordenación de 8 de abril de 2015, por escrito de 24 de abril de 2015), del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Rec. 3939/1999 ), dictada en un proceso de conflicto colectivo promovido por La Caixa con el objeto de que se declarase que en los supuestos de extinción de la relación laboral por causas distintas a la jubilación, muerte o invalidez permanente del trabajador, éste no tiene derecho a rescatar, transferir o movilizar el fondo constituido para la cobertura de tales contingencias. La Sala IV desestimó la pretensión empresarial, al entender que el régimen de previsión social se configura como una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social en su modalidad de mejora directa de las prestaciones, y que el fondo previsto es un "fondo interno", por lo que está regulado por la LGSS sobre mejoras directas y por la disposición adicional 14ª de la ley 30/1995 . Finalmente afirma que los partícipes que cesan en la empresa antes de ser beneficiarios tienen derechos consolidados de previsión social que se mantienen al cesar, por lo que pueden rescatar o movilizar sus derechos consolidados conforme a la legislación sobre planes de pensiones (legislación que se aplica analógicamente al no haber regulación expresa en el Reglamento del Régimen de Previsión social).

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida la pretensión de la parte es que se declare que tenía constituido a su favor un fondo interno de pensiones para cubrir mejoras previstas en el convenio colectivo, por el valor que ella misma fija, y que entiende que procede reconocerle a pesar de lo acordado en el acuerdo de prejubilación, mientras que en la sentencia de contraste, reconociéndose la existencia de dicho fondo constituido (a diferencia de la sentencia recurrida), la pretensión de la entidad bancaria es que se declarara que no existía derecho a rescatar, transferir movilizar un fondo constituido para tales contingencias en supuestos de extinción de la relación laboral por causas distintas.

Por último, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 (Rec. 1108/2010 ). Se refiere esta sentencia al derecho del demandante, trabajador del Banco Exterior de España, a la mejora de la pensión de jubilación establecida en la DA 4ª.1 de la Ley 40/2007 , teniendo en cuenta que ha accedido a la jubilación anticipada con anterioridad al 01-01-2002, al amparo de lo establecido en el XIII Convenio Colectivo de la empresa, como jubilación forzosa. El criterio de la doctrina unificada es que puede hacerse una interpretación no literal del precepto que permita considerar bastante la involuntariedad en el cese para tener derecho a la mejora aunque dicho cese no sea encuadrable en el supuesto de la letra f) art. 208.1.1 LGSS . Teniendo en cuenta los precedentes legislativos hasta llegar a la Ley 35/2002, y la expresión, en todo caso, empleada en el art. 161 bis 2 d) LGSS , la finalidad de la Ley 40/2007 (evitar la situación de desigualdad padecida por los mutualistas jubilados anticipada y forzosamente antes del 01-01-2002 que no tenían derecho a la mejora del coeficiente reductor), entiende la Sala que debe descartarse cualquier interpretación que haga ineficaz la norma. Concluyendo la sentencia que la DA 4ª tiene un sentido aclaratorio: que todos los mutualistas jubilados anticipadamente con carácter forzoso tengan el mismo tratamiento.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta tercera, por cuanto nada se plantea ni se discute en la sentencia recurrida en relación a si procede reconocer una mejora de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que accedió a la misma con anterioridad al 01-01-2002, al amparo de lo establecido en un convenio colectivo como jubilación forzosa y que no se encontraba entre los supuestos de la letra f) del art. 208.1.1 LGSS , ya que lo planteado y discutido en la sentencia recurrida refiere a si procede declarar y reconocer que el actor tiene constituido a su favor un fondo interno de pensiones, cuyo abono entiende que debe reconocérsele a pesar de lo pactado en el acuerdo de prejubilación.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 28 de julio de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de julio de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de las tres sentencias invocadas de contraste, lo que no es suficiente por las razones anteriormente expuestas que no han sido desvirtuadas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.