STS, 15 de Diciembre de 2015

En el recurso contencioso administrativo 554/2013 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia de 22 de septiembre de 2014 , que acuerda: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, contra la resolución de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, de fecha 2 de abril de 2013, (BOE de 15 de abril de 2013), por la que se nombra Profesor Titular de Universidad a D. Gustavo , y en consecuencia, debemos anular y anulamos dicha resolución por ser contraria al Ordenamiento Jurídico; Y todo ello sin efectuar expresa condena de las costas del presente proceso."

Por la representación procesal de la Universidad Rey Juan Carlos y por la representación procesal de D. Gustavo se preparan sendos recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de D. Gustavo , por escrito presentado el 2 de diciembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la Universidad Rey Juan Carlos, por escrito presentado el 3 de diciembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 1 de abril de 2015 formaliza oposición, interesando su desestimación.

Por providencia de 12 de mayo de 2015 se señaló para votación y fallo para el 11 de noviembre de 2015, suspendiéndose por necesidades del servicio, trasladándose al 9 de diciembre de 2015 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

El Procurador de la Universidad Rey Juan Carlos y el de D. Gustavo interponen recurso de casación 3686/14 contra la sentencia estimatoria de 22 de septiembre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 554/2013 deducido por el Abogado del Estado en nombre del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas contra la Resolución de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, de fecha 2 de abril de 2013 por la que se nombra Profesor Titular de la Universidad a D. Gustavo la cual anula por ser contraria al Ordenamiento Jurídico.

Identifica la Sala en su PRIMER fundamento (completa en Cendoj Roj: STSJ M 11526/2014 - ECLI: ES:TSJM:2014:11526) no solo el acto impugnado sino lo esencial de la pretensión anulatoria ejercitada por el Abogado del Estado así como la oposición de la Universidad Rey Juan Carlos y del codemandando D. Gustavo .

En el SEGUNDO reproduce el contenido de la Sentencia de 8 de julio de 2014 recaída en recurso 546/2013 (pendiente de votación y fallo en esta Sala y Sección tras la admisión parcial del recurso de casación 3309/2014 por Auto de la Sección Primera de 16 de julio de 2015 ), tras lo cual concluye que el nombramiento queda desprovisto de cobertura jurídica.

En esencia, considera debidamente acreditada la representación del Abogado del Estado, así como que la impugnación del nombramiento y no de la convocatoria es válida en razón de infringir ésta el principio de jerarquía normativa.

Recurso de la Universidad Rey Juan Carlos.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción de lo previsto en el art. 45.2.d) de la LJCA .

   Alega que sólo se aportaron dos escritos en los que el Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas solicita y autoriza la interposición del recurso contencioso-administrativo, sin justificar ni mucho menos la competencia de dicho órgano para decidir la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra un acto de la Universidad Rey Juan Carlos en nombre de la Administración General del Estado.

   A su entender no se deducía que la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas tenga competencia para decidir la interposición del recurso que nos ocupa.

   Como no se subsanó el defecto adujo en todos los escritos presentados que procedía la declaración de inadmisibilidad del recurso interpuesto de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de pleno de la Sala Tercera de 5 de noviembre de 2008 , seguida de otras, ( SSTS, sección 5ª de 17 de julio de 2009 , sección 3ª de 25 de junio de 2009 , sección 2ª de 8 de mayo de 2009 ).

   Rechaza que la representación y defensa de la Administración General del Estado se ejerza por la Abogacía del Estado "ex lege", y que esta atribución legal exime de presentar ningún documento acreditativo de los requisitos establecidos para entablar acciones a las personas jurídicas. Igualmente que, para el ejercicio de acciones lo dispuesto en el art. 36 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado.

   Sostiene que la sentencia yerra al expresar que no es exigible el requisito expuesto así como que se ha aportado la documentación oportuna. Por ello pide la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

   1.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado tras exponer la pendencia de un conjunto de recursos sobre situaciones análogas.

1. - Rec. casación n° 867/2014 contra sentencia de 11 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de A Coruña, dictada en procedimiento ordinario 353/2012, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra resolución de la Universidad de A Coruña. (fallado ya por Sentencia de 9 de marzo de 2015 ).

2. - Recursos de casación 1690/2014 interpuestos por la representación de la Universidad Pablo Olavide de Sevilla y la de Dª Virginia contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Secc. Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede de Sevilla, de 6 de febrero de 2014, en el recurso contencioso-administrativo n° 561/2012 , procedimiento ordinario. (fallado ya por Sentencia.de 18 de mayo de 2015)

3. - Recursos de casación 2573/2014 interpuestos por la representación de la Universidad de Huelva y la de D. Cecilio y 19 personas más (contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Secc. Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ,sede de Sevilla, de 13 de febrero de 2014, en el recurso contencioso-administrativo n° 563/2012 , procedimiento ordinario, contra sentencia Sevilla que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra resolución de la Universidad. (fallado ya por Sentencia de 13 de octubre de 2015 )

4. - Recursos de casación (autos 2561/2014) interpuestos contra sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 15 de mayo de 2014 (rec. 560/2012) que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resoluciones de la Universidad de Sevilla. (fallado ya por Sentencia de 9 de octubre 2015 )

5. - Recursos de casación 1525/14 interpuestos por la representación de la Universidad de Cádiz y la de Carmen Ferradanas Caramés y cinco docentes universitarios más contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Secc. Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 30 de enero de 2014, en el recurso contencioso-administrativo n° 562/2012 , procedimiento ordinario.

   Arguye responde conjuntamente en razón de la coincidencia del único motivo del Sr. Gustavo con los segundo y tercero de la Universidad.

   Rechaza el prolijo argumento utilizado en razón de la contestación que ofrece la sentencia recurrida cuya eficacia se pretende negar.

   Recalca que las funciones del centro directivo se ejercen por la citada Subdirección General de los Servicios Contenciosos, que es el órgano competente para expedir la citada autorización del artículo 36 de dicho reglamento. Objeta que la recurrente confunde el órgano centro directivo con el órgano titular el mismo. El precepto exige la autorización de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, pero no de la Abogada General del Estado-Directora del Servicio Jurídico, acto aquél para el que la competencia es atribuida a la Subdirección General citada, dado que le corresponde ejercer las funciones contenciosas del centro directivo, entre las que indudablemente está, como primera, la de autorizar el ejercicio de acciones judiciales.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de lo previsto en el art. 46 de la LJCA , al haber transcurrido el plazo de dos meses para impugnarla deviniendo por ello en un acto plenamente firme y consentido, basándose la sentencia en una jurisprudencia que no permite llegar a tal conclusión, la SSTS de 4 de marzo de 2013 , 27 de febrero de 2009, casación 9260/2004 , 18 de mayo de 2012, casación 3013/2008, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso - Administrativo, de 7 de febrero de 2014, recurso 1490/2012 , y sentencia del Tribunal Constitucional 107/2003 .

   Aduce que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas frente a la convocatoria referida presentó un requerimiento previo, al amparo del art. 44.1 de la LRJCA , por medio del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, mediante escrito de 9 de julio de 2012, a fin de anular dicha convocatoria.

   En atención al requerimiento se acordó mediante Resolución de 16 de julio de 2012, del Rector de la Universidad Rey Juan Carlos la suspensión del concurso de acceso cuya convocatoria se pretendía anular.

   Señala dicha resolución que "no obstante la firme creencia de esta Universidad Rey Juan Carlos respecto a la legalidad de la resolución por la que se convoca concurso de acceso a plazas de cuerpos docentes universitarios, a tenor de lo preceptuado en el art. 111 de la Ley 30/1992 , cautelarmente, y en evitación de ulteriores perjuicios de imposible o difícil reparación que podrían irrogarse a los aspirantes a tomar parte en los citados concursos de acceso, procede la suspensión de la tramitación de los citados concursos de acceso a que dicha resolución se contrae, en el estado que mantienen, hasta tanto en cuanto quede definitivamente determinada la legalidad y legitimidad de dichos concursos de acceso".

   Transcurrido el plazo para interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo, la Administración ahora recurrente, no interpuso ningún recurso.

   Por ello, entendiendo, como válida la convocatoria, la Universidad Rey Juan Carlos dictó con fecha de 1 de marzo de 2013 Resolución alzando la suspensión que anteriormente se había acordado.

   Arguye que la sentencia declara nula la convocatoria, cuando ésta ya es firme e inatacable.

   Aduce que la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo citada en la de instancia permite únicamente la impugnación indirecta de las bases de una convocatoria cuando a través de un acto de aplicación se produce una vulneración de un derecho fundamental aquí no producido.

   Por todo ello, sostiene que debe ser aplicada la doctrina a tenor de la cual las Bases de la Convocatoria de un proceso selectivo constituyen la Ley del mismo y en tal consideración vinculan tanto a la Administración convocante, como a quienes toman parte en el mismo, Bases que si bien pueden ser impugnadas, necesariamente han de serlo en los casos y en los plazos previstos en el Ordenamiento Jurídico .

   2.1. El Abogado del Estado opone que no existe infracción del art 46, puesto que el recurso contencioso administrativo se interpuso antes del transcurso del plazo de dos meses desde la fecha de publicación del acto recurrido, que fue 15 de abril de 2013, mientras que aquél se interpuso el 29 de mayo siguiente.

   Sostiene que la recurrente considera infringido dicho precepto porque al no haberse recurrido la convocatoria en plazo (no debe olvidarse, que la URJC había suspendido la convocatoria, levantándola en marzo de 2013, de lo que no tuvo conocimiento la AGE hasta que se publicó el acto recurrido) se pretendía anular dicha convocatoria ya firme a través de la impugnación del acto final de nombramiento del seleccionado, que a su vez, como reproducción de aquélla, no sería impugnable.

   No comparte sus argumentaciones.

   En primer lugar el acto recurrido es el de nombramiento por Resolución de 2 de abril de 2013, publicada el 15 de abril, por lo que la interposición del recurso el 29 de mayo siguiente lo fue en plazo.

   En segundo lugar reputa distinto el acto de la convocatoria, ya que requerida la anulación de la convocatoria, suspendida la misma y levantada sin conocimiento de la AGE, se recurrió en plazo el acto de nombramiento por ilegalidad del mismo y de la convocatoria de la que procede.

   En tercer lugar, la jurisprudencia que invoca la Sala sentenciadora en instancia, sí permite la impugnación de actos de nombramientos en procedimientos selectivos sin haber impugnado las bases cuando sean nulos de pleno derecho por sí mismos y por serlo la convocatoria. En este sentido, reproduce el FD QUINTO de la Sentencia de 25 de febrero de 2009 , rec. 9260, que se invoca en la sentencia recurrida, y se aplica nuevamente en sentencia de 22 de mayo de 2009 . Rec. casación n° 2586/2005.

   Defiende que la sentencia sí invoca una jurisprudencia aplicable y clara en el sentido indicado, que considera que el acto de nombramiento resultante de un proceso selectivo cuyas bases no han sido impugnadas sí es impugnable y que la no impugnación de aquéllas no sana ni impide la impugnación de este.

   Tampoco acepta la infracción invocada por el Sr. Gustavo .

   No se ha producido infracción del artículo 28 de la LRJCA porque ni se ha impugnado las bases, ni el acto recurrido es reproducción de otro consentido y firme. Tampoco existe infracción del artículo 44.2, de la misma Ley porque el acto fue recurrido lo fue en plazo legal.

   Defiende no existe infracción del derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia no ha estimado una pretensión relativa a un acto firme o consentido.

   Tampoco existe incongruencia interna en la sentencia, que, de haberla, debió ser invocada por la recurrente a través de la letra c) del artículo 88.1 de la LRJCA , no a través de su letra d).

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de lo previsto en el art. 3 del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y del art. 23.Uno.G de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el 2012.

   Dichos preceptos que acuerdan la congelación para el año 2012 de la oferta de empleo público, fijando una tasa de reposición del 10 % para los cuerpos de personal investigador de las universidades públicas.

   Sostiene que la sentencia infringe dichas normas, pues no se ha producido incorporación de nuevo personal. Lo que ha sucedido es que D. Gustavo ha cambiado el régimen jurídico que le unía con la Universidad Rey Juan Carlos, pasando de Profesor Contratado Doctor a Profesor Titular de Universidad, habiendo el mismo personal, con diferente nexo jurídico, (en situación más ventajosa económicamente hablando para la Universidad), pero, no habiendo por tanto, personal de nuevo ingreso.

   Además, estima que la sentencia vulnera dichos preceptos porque, al no recurrir la Administración recurrente la convocatoria del procedimiento que dio lugar al nombramiento del codemandado, no es posible infringir el art. 3 del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y el art. 23.Uno.G de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el 2012, porque el acto de convocatoria es la única actuación que podría llegar a incumplir, en su caso, dichos preceptos.

   3.1. Tampoco lo acepta el Abogado del Estado.

   Recalca que no hay concurso de méritos o sistema de promoción interna alguno entre personal contratado de dichos cuerpos, sino concurso libre de acceso.

   En el sentido indicado se pronuncian numerosas sentencias dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia, así la sentencia de 30 de enero de 2014 , del TSJ de Sevilla (rec. 562/2012) .

   Destaca que el hecho de que las plazas convocadas hayan sido finalmente cubiertas por quien ya eran personal docente contratado de la Universidad o que, en su caso, ya eran funcionarios de cuerpos docentes universitarios de otras Universidades, es irrelevante a estos efectos, pues es la convocatoria misma el acto recurrido originariamente por contrario a la normativa vigente, y el juicio sobre su conformidad o no al dictado de la LPPGGE no puede quedar en suspenso hasta conocer el resultado a que se llegue. Además de que admitir lo contrario sería tanto como obligar a que las convocatorias para seleccionar al personal docente universitario, - necesariamente abiertas en aplicación de la normativa universitaria ya citada y del art. 23 y 14 CE - resultaran restringidas, pues solo serían válidas en tanto que se seleccionase a personal que ya ocupase plaza en la Universidad respectiva.

   Afirma que no puede compartir la alegación del Sr. Gustavo referida a que los preceptos que considera infringidos sólo pueden referirse con los términos "nuevo personal" a toda creación neta de un puesto de trabajo estructural, ya que el precepto es claro y terminante: no cabe incorporación de nuevo personal, implique o no creación neta de un puesto de trabajo estructural. La convocatoria anulada por la sentencia recurrida era necesariamente abierta a todo el que tuviese la correspondiente acreditación, fuese o no personal docente de Universidad, sea de la misma convocante o de otra. Como tampoco cabe la incorporación de nuevo personal aunque no se incremente el gasto total de la Universidad.

   Concluye que el acto recurrido era nulo de pleno derecho por infringir una norma prohibitiva estatal de carácter básico y basarse en una convocatoria nula también por el mismo motivo.

Recurso de don Gustavo .

1. Un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infringir los arts. 28 y 44.2 de LJCA , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , el art. 3º del Real Decreto Ley 20/2011 y el art. 23.1 y 23.2 de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012.

La censura de los artículos 28 y 44.2 de la LJCA , la sostiene desde que el recurso contencioso administrativo presentado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (en adelante, MHAP), solo fue formulado contra la Resolución de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid de fecha 2 de abril de 2.013 que nombró a D. Gustavo como funcionario de carrera Profesor Titular de la citada Universidad cuando, dicho acto, no era más que una mera reproducción de otros anteriores consentidos y firmes, como fueron las Resoluciones del Rector de la Universidad Rey Juan Carlos de fechas 28 de mayo 2.012, mediante la que estableció la convocatoria pública para acceso a la plaza del Cuerpo de Funcionarios Docentes Universitarios, publicada en el BOE de 4 junio 2012 (folios 79 al 114 y 115 al 134 del expediente administrativo), así como la de 16 de julio de 2.012 (folio n° 148 del expediente administrativo), que desatendió el requerimiento de anulación formulado por el Sr. Director General de Costes y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 10 de Julio 2.013 (folios 144 al 147 expediente administrativo) y que no anuló sino que, solo, suspendió la referida convocatoria y la de fecha 1 de marzo de 2.013 que alzó la suspensión acabada de citar y ordenó la continuidad del proceso selectivo referido (folios 149 al 153 del expediente administrativo), así como todas las actuaciones del Tribunal de Selección que dieron lugar al nombramiento del funcionario recurrente en casación. Resoluciones que merecieron conforme al referido art° 28 LJCA como firmes y consentidas, no susceptibles de recurso contencioso administrativo.

Finalmente arguye incongruencia interna por establecer argumentaciones que no se corresponden en la dirección finalista de la ley aplicada.

Tiene razón el Abogado del Estado al suscitar que la cuestión objeto de debate ha sido ya objeto de respuesta por este Tribunal Supremo.

Por ello en razón del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y del derecho a la igualdad en su dimensión de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ) procede reiterar lo hasta ahora ya declarado en Sentencias de 9 de marzo de 2015, recurso 867/2014 , 18 de mayo de 2015, recurso 1690/2014 , Sentencia de 21 de setiembre de 2015 , recurso en interés de la ley 2534/2014, 9 de octubre de 2015, recurso 2561/2014, 13 de octubre de 2015, recurso 2573/2014 en razón de que las infracciones sustantivas que se atribuyen a la sentencia impugnada coinciden en lo sustancial, y constituyen una reiteración de impugnaciones similares que han sido ya examinadas y desestimadas por esta Sala.

Aquí en concreto respecto al tercer motivo del recurso de la Universidad Rey Juan Carlos engarzado con el primero de D. Gustavo .

Así los Fundamentos Undécimo y Duodécimo de la Sentencia de 13 de octubre de 2015 , declaran:

UNDÉCIMO .- Efectivamente las sentencias de esta Sección de 9 de marzo de 2015 (Casación 867/2014 ) y de 18 de mayo de 2015 (Casación 1690/2014), al confirmar las sentencias dictadas por la Sala de A Coruña y la Sala de Sevilla que anularon las resoluciones de la Universidad de La Coruña y de la Universidad Pablo de Olavide por las que se convocaron respectivos concursos de acceso a plazas de cuerpos docentes universitarios y se dispuso el consiguiente nombramiento de Profesores Titulares de dichas Universidades, examinaron la aplicación que se había hecho de los artículos 3 del Real Decreto- Ley 20/2011 y 23.1 de la Ley 2/2012 y su incidencia en la autonomía universitaria.

En la primera de esas sentencias razonó la Sala (FJ 7) la plena aplicabilidad de tales preceptos a las Universidades públicas y a las convocatorias allí en litigio, que afirmamos no eran procedimientos de promoción profesional pues abrían el cauce para el ingreso en la función pública de los aspirantes que superasen el proceso selectivo, con independencia de que éstos tuvieran previamente, o no, la condición de profesores de la Universidad concernida. Concluimos también (FJ 8º) que el cálculo de la tasa de reposición se debía establecer en relación con el profesorado de los cuerpos docentes universitarios de la Universidad de La Coruña y finalmente (FJ 9º) que la autorización de la convocatoria por la Junta de Galicia no exime del respeto obligado a ese límite del 10%.

DUODÉCIMO.- Por su parte en la sentencia de18 de mayo de 2015 (casación 1690/2014 ) rechazamos idénticos motivos de casación a los formulados en el actual recurso en base a los siguientes razonamientos que hemos de reproducir ahora por elementales exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y del derecho a la igualdad en su dimensión de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ). [Por todas., nuestra sentencia de 25 de junio de 2015 (Casación 1542/2014 ) y las que se citan en la misma].

En cuanto al motivo tercero -submotivos primero y segundo- del recurso de la Universidad de Huelva y segundo del recurso de los Sres. Cecilio y otros afirmó esta Sección lo siguiente (FJ 5º):

(...) Efectivamente, el Real Decreto-Ley 20/2011 y, en particular, su artículo 3 comprende a las Universidades públicas pues, aunque no las mencione expresamente, se extiende a todo el sector público y a todas las ofertas de empleo público o instrumentos semejantes de gestión del personal. Esto no sólo resulta de su literalidad, sino también de su interpretación sistemática y de la finalidad perseguida por la regulación que establece.

En efecto, la clave para interpretar el artículo 3 no es la de buscar a quien incluye sino si efectúa alguna exclusión porque está formulado en términos generales y omnicomprensivos. Ya lo indica el tenor de su epígrafe:

"Artículo 3. Oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal".

Y, también, el texto de su apartado Uno

"Uno. A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería necesarios para alcanzar los efectivos fijados en la disposición adicional décima Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 .

Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público".

La prohibición es general y abarca la incorporación de todo nuevo personal y, por consiguiente, a toda nueva oferta de empleo público.

Además, es cierto que esta disposición con fuerza de ley se dicta en el contexto de la prórroga de los presupuestos generales del Estado para 2011 al año 2012 y que la Ley 39/2010 incluye expresamente a las Universidades públicas en el sector público. También es verdad que otro Real Decreto-Ley, el 14/2012, al modificar el artículo 81.4 de la Ley Orgánica 6/2001 y añadirle un segundo párrafo, dice:

"Los costes del personal docente e investigador, así como de administración y servicios, deberán ser autorizados por la Comunidad Autónoma, en el marco de la normativa básica sobre Oferta de Empleo Público. Asimismo, el nombramiento de personal funcionario interino y la contratación de personal laboral temporal por las universidades deberá respetar la normativa básica estatal en la materia."

Es decir, las convocatorias, presupuesto de los nombramientos que en su caso hayan de efectuarse, deben realizarse en el marco de la normativa básica sobre la oferta de empleo público.

De otro lado, el argumento que descansa en que el apartado Cinco A) del artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011 refiere la exención limitada --al 10% de la tasa de reposición de efectivos-- de la prohibición de ingreso de nuevo personal en plazas vacantes, a las "Administraciones públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación", no conduce a conclusión distinta. No lo hace porque, situada la interpretación en el contexto que hemos destacado, habrá que reparar en que el universitario es uno de los niveles del sistema educativo, según el artículo 3 de esa Ley Orgánica, aunque cuente con su regulación específica. Por tanto, no puede considerarse la universitaria como una Administración ajena a dicho sistema.

Y, si nos aproximamos a la cuestión desde la perspectiva teleológica, es claro que no sería coherente con la finalidad perseguida por el Real Decreto-Ley dejar fuera del régimen que establece para el ingreso de nuevo personal, al de los cuerpos docentes universitarios.

En fin, frente a estos argumentos interpretativos se ha de añadir el de carácter negativo consistente en que la regulación que dedica al asunto el Real Decreto- Ley 20/2011 no contiene ningún elemento que se oponga directamente a la conclusión alcanzada. Al contrario, la solución defendida por los recurrentes requiere un razonamiento de más compleja elaboración para pasar por alto las prescripciones incondicionadas de su artículo 3.Uno y deja sin resolver su compatibilidad con la finalidad perseguida por esa disposición con fuerza de ley.

Obviamente, cuanto se acaba de decir excluye que se haya aplicado retroactivamente la Ley 2/2012 y, unido a lo ya manifestado por la sentencia de 9 de marzo de 2015 (casación 867/2014 ), impone la desestimación de los motivos primero y segundo de la Universidad Pablo de Olavide y primero de la Sra. Virginia , no sin precisar que la resolución de convocatoria es de 9 de mayo de 2012, no de 9 de febrero, y que la fecha relevante era la de su publicación, no la del acuerdo del Consejo de Gobierno que aprobó las plazas.

Por su parte el DÉCIMOTERCERO reprodujo lo vertido en la antedicha Sentencia de 18 de mayo de 2015 lo siguiente (FJ 6º y 7º):

«(...) En este punto, debemos recordar que ya rechazamos este argumento en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2015 (casación 867/2014 ) si bien solamente respecto del acceso a plazas de profesor titular de Universidad y a propósito de esa cuestión debemos estar a lo que dijimos entonces. O sea,

"En este caso, estaba en juego, en concreto, el acceso al cuerpo de profesores titulares de Universidad. Por tanto, la convocatoria recurrida caía bajo las previsiones establecidas en los artículos que se acaban de recoger porque abría el cauce para el ingreso en la función pública de los aspirantes que superaran el proceso selectivo. Es decir, para que quienes no tenían la condición de funcionarios de ese cuerpo la adquirieran y, de tal modo, se estableciera entre ellos y la Administración la correspondiente relación de servicio.

Por otro lado, las consideraciones de la Universidad de La Coruña sobre el hecho de que en este caso no se daría un nuevo ingreso, no sirven para desvirtuar el razonamiento de la sentencia. Es cierto que quienes concurrieron a la convocatoria y fueron nombrados profesores titulares tras superar la prueba selectiva eran ya profesores de la Universidad. Y que, nombrados funcionarios, sus plazas laborales se amortizan. No valen para ello porque el efecto de la convocatoria es el que las normas legales indicadas quieren impedir por encima del 10% en que fijan la tasa de reposición de efectivos: el acceso a la función pública universitaria de quienes no pertenecen a ella. Además, era perfectamente posible que, siendo abierta la convocatoria ( artículo 62.2 de la Ley Orgánica 6/2001 ), hubiera logrado plaza quien, reuniendo los requisitos necesarios, no perteneciera a la Universidad de La Coruña. La improbabilidad de que eso sucediera no altera la conclusión porque los que se han de considerar son los términos en que se convoca el acceso y las reglas que lo rigen. En fin, se debe tener presente que el artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 y el artículo 23.Uno 1 [de la Ley 2/2012 ] extienden expresamente la prohibición que nos ocupa a los procesos de consolidación de empleo.

En efecto, el artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011 quiere impedir el ingreso de nuevo personal. El alcance de la prohibición se extiende a todas las formas de ingreso y rige, incluso, para los procesos de consolidación de empleo. Es decir, aquellos encaminados a ofrecer a interinos o contratados antes del 1 de enero de 2005 (disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público) la posibilidad de convertirse en funcionarios. Y sucede que, cuando regula la manera en que juega la excepción del 10%, el apartado Cinco A), siempre del artículo 3, aclara que ese porcentaje en que se permite la reposición de efectivos es para el acceso a los cuerpos docentes. Así, pues, para el acceso a la condición de funcionario de los mismos. A tales efectos, es indiferente la posición o condición previa de los aspirantes.

Esta última consideración impide, además, que pueda darse un trato distinto a las convocatorias para el acceso al cuerpo de catedráticos de Universidad del que reciben las que se refieren al acceso al cuerpo de profesores titulares de Universidad. En ambos casos, estamos ante el acceso a cuerpos docentes y, según se ha visto, en la regulación del Real Decreto-Ley 20/2011 --que luego mantendrá la Ley 2/2012-- la excepción limitada a la incorporación de personal de nuevo ingreso es la que mira al que tiene lugar en los indicados cuerpos funcionariales.

SÉPTIMO.- Interpretar de este modo esa disposición con fuerza de ley conduce a considerar contraria a ella toda convocatoria que incluya plazas por encima del 10% de vacantes producidas en la Universidad afectada en el ejercicio anterior. Aquí no se ha discutido en los recursos de casación la superación de dicho límite sino que se ha querido justificar la inaplicabilidad del Real Decreto-Ley 20/2011 a las Universidades públicas o sostener que las convocatorias efectuadas por la resolución recurrida y anulada no implicaban el ingreso de nuevo personal.

En esa dirección se sitúan también los razonamientos que quieren limitar la noción de "nuevo personal" o negar que una convocatoria produzca la consecuencia prohibida.

Según se ha recogido antes, la Sra. Virginia mantiene que ese concepto de nuevo personal "sólo puede referirse a toda creación neta de un puesto de trabajo estructural en el sector público" y que no se da tal circunstancia en este caso porque la promoción interna en que, dice, se tradujo su nombramiento como profesora titular no es un nuevo ingreso. Pues bien, sobre el particular, basta con lo que acabamos de señalar en el fundamento precedente para rechazar también esta alegación.

Y, desde luego, una convocatoria de plazas por encima del 10% de la tasa de reposición de efectivos, aunque por sí misma no produzca la consecuencia de operar el nuevo ingreso --en puridad, sólo tendrá lugar mediante el nombramiento y toma de posesión-- es el presupuesto imprescindible para que tenga lugar. Por tanto, tampoco se puede acoger este argumento.

Lo anterior sirve de razonamiento para desestimar el tercer motivo de la Universidad y primero de don Gustavo .

Para resolver el primer motivo procede reiterar lo ya dicho en Sentencia de 5 de marzo de 2013, recurso casación 7011/2010 , sobre la imputada falta de cumplimiento de la carga procesal del artículo 45.2.d) de la LJCA .

Establece este precepto que al escrito de interposición del recurso deberá acompañarse el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, lo que determina que cuando la parte recurrente es una Administración Pública haya de acudirse a la normativa rectora de su organización y régimen jurídico a fin de verificar cuál es el órgano competente para acordar el ejercicio de acciones.

Así, en el caso de las Corporaciones Locales, el artículo 22.2.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen Local , establece que corresponde al Pleno de la Corporación " el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa de la Corporación en materias de competencia plenaria ", y el artículo 21.1.k) de la misma Ley habilita al Alcalde para " el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia ", más aún, le permite actuar del mismo modo por razones de urgencia en materias de competencia del Pleno, " dando cuenta al mismo en la primera sesión que se celebre para su ratificación ".

Sin embargo, .../.., no existe respecto de la Administración General del Estado ninguna norma que contenga una previsión similar, pues ni la Ley 50/1997, del Gobierno, ni la precitada LOFAGE 6/1997, ni la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, ni tampoco el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por Real Decreto 997/2003, establecen requisito alguno al respecto. Concretamente, esta última norma, en su artículo 36.1 , dispone que "los Abogados del Estado no ejercitarán acciones ante ningún órgano jurisdiccional sin estar previamente autorizados para ello, con carácter singular o general, por la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado" , pero esta es una regla de carácter organizativo y funcional que afecta al ámbito interno de los Servicios Jurídicos del Estado y deja sin resolver la cuestión de cuál sea el órgano administrativo competente para instar de la Abogacía del Estado el ejercicio de acciones en defensa de los intereses generales a los que la Administración del Estado sirve. No habiendo, pues, una regulación sobre esta cuestión, ha de entenderse, tal y como aduce el Abogado del Estado, que, a falta de una regulación sectorial específica, la competencia para acordar el ejercicio de acciones judiciales no se residencia en un órgano concreto de la propia Administración del Estado sino que se trata de una competencia implícita en la sustantiva o material que se actúa en cada caso y en cada proceso (lo que no deja de ser lógico dada la extensión y multiplicidad de cometidos que asume la Administración General del Estado y su consiguientemente compleja estructura organizativa central y periférica).

Al igual que en la sentencia acabada de reproducir, desde esta perspectiva, el requisito del artículo 45.2.d) de la LJCA aparece satisfactoriamente cumplido.

Al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo adjuntó el Abogado del Estado una solicitud de interposición del recurso del DG de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda, centro directivo competente en materia de costes de personal, por lo que lo vertido por la Sala de instancia no lesiona el art. 45.2 d) LJCA .

Y no está de más recordar que la precitada Sentencia añadió que " carece de relevancia el hecho de que no existiera una autorización específica para interponer el recurso por parte de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, pues ya hemos indicado que el artículo 36.1 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado permite que estas autorizaciones se otorguen con carácter general".

No prospera el primer motivo de la Universidad Rey Juan Carlos.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido en ocasiones que se puedan cuestionar las bases de la convocatoria de un proceso selectivo pese a no haber sido impugnadas en su momento a través de los actos de aplicación.

Esa posibilidad se ha aceptado solamente a título de excepción en aquellos casos en que era evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia [ sentencias 107/2003 del Tribunal Constitucional y entre las de esta Sala las de 25 de febrero de 2009 (casación nº 9260/2004), 7 de enero de 2011 (casación nº 5783/2007) y 6 de junio de 2012 (casación 738/2011), entre otras].

Mas tal aserto carece de proyección práctica en el caso de autos.

El alegato de la Universidad respecto a la interposición fuera de plazo del recurso contencioso administrativo no puede prosperar.

No toma en consideración que el alzamiento de la suspensión de la convocatoria, tras el requerimiento no consta fuera notificada a la Administración General del Estado requirente, por lo que ésta solo tuvo conocimiento de la continuación de la convocatoria con ocasión del nombramiento que impugnó en tiempo y forma.

No prospera el segundo motivo de la Universidad y el primero de don Gustavo .

Finalmente procede dar la razón al Abogado del Estado cuando rechaza la pretendida incongruencia interna de la sentencia denunciada en el primer motivo de don Gustavo .

Para no incurrir en incongruencia interna es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003).

Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2).

No obstante este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

Mas aquí lo relevante para rechazar la pretendida incongruencia es que, tenía que haberse articulado separadamente como un motivo al amparo de la letra c) del art. 88. 1 y no como un razonamiento del motivo desarrollado al amparo de la letra d), único enunciado en el escrito de interposición del recurso de casación en concordancia con el de preparación.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros a cada parte recurrente.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,