ATS, 11 de Noviembre de 2015
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2015:9938A |
| Número de Recurso | 1556/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 38/14 seguido a instancia de D. Simón contra QUÍMICA INDUSTRIAL MEDITERRÁNEA, SLU (QUIMSA), sobre despido y vulneración de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 12 de febrero de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de abril de 2015 se formalizó por el Letrado D. Salvador Ruiz Menacho en nombre y representación de D. Simón , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 12 de febrero de 2015 , en la que, se estima en parte el recurso deducido por el trabajador recurrente, y con revocación parcial de la sentencia combatida, se declara que la relación laboral del actor con la demandada es de naturaleza ordinaria, confirmando la procedencia del despido. El actor ha venido prestando servicios para la mercantil demandada --Química Industrial Mediterránea S.L.U-- con la categoría de director gerente desde el 1-11-1998. Como quiera que la dirección de la empresa tuvo conocimiento de que el demandante venía incumpliendo las directrices sobre comisiones, inició la correspondiente investigación y, tras el examen del ordenador y correos electrónicos usados por aquél, acordó, tras la tramitación del pertinente expediente, su despido disciplinario en virtud de carta de 2-12-2013, en la que, en síntesis, se le imputa transgresión de la buena fe contractual del art. 54.2 del ET y fraude, deslealtad y abuso de confianza del art. 61.4 del XVII de Convenio colectivo de aplicación así como de la Política Global Anticorrupción fijada en la empresa sobre prohibición de sobornos, evitación de conflictos de intereses, no uso de oportunidad corporativa para beneficio personal, decisión que, impugnada judicialmente, fue convalidada por la decisión judicial de instancia.
Ante la Sala de suplicación el trabajador recurrente interesó la nulidad de actuaciones, y la amplia revisión del relato histórico y, en sede de infracción en derecho, denunció que las pruebas obtenidas y en las que se había apoyado la decisión de instancia habían sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, poniendo especial énfasis en el correo electrónico de 31-5-2013 que, de forma anónima, se puso en la mesa del delegado de la zona norte y que desencadenó el posterior expediente disciplinario y los correlativos actos de investigación; se denunció asimismo la vulneración del art. 24 CE por considerar que el expediente sancionador no se tramitó con todas las garantías de objetividad e imparcialidad, la prescripción de los hechos y, finalmente, la infracción de los arts. 54.2 y 56 ET . La Sala examina uno por uno de dichos motivos y confirma el parecer del Juez a quo, excepción hecha, como ha quedado señalado, del punto relativo a combatir la declarada naturaleza jurídica de la relación laboral, que se califica de ordinaria.
Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina articulando un primer motivo en el que interesa la nulidad de la prueba aportada en juicio del correo electrónico de mayo de 2013 que aparece en la mesa del encargado, denunciando la vulneración del art. 18.1 y 18.3 CE , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Galicia de 25 de enero de 2006 (rec. 5844/2005 ). En el caso, el actor, Director General de la empresa demandada, prestaba servicios en un despacho sin llave, en el que disponía de un ordenador, carente de clave de acceso y conectado a la red de la empresa que dispone de ADSL. Consta también que un técnico de una empresa de informática fue requerido el 11 de mayo para comprobar los fallos de un ordenador que "la empresa señaló como del actor". En la comprobación se detectó la existencia de virus informáticos, como consecuencia de "la navegación por páginas poco seguras de Internet". En presencia del administrador de la empresa se comprobó la existencia en la carpeta de archivos temporales de "antiguos accesos a páginas pornográficas", que se almacenaron en un dispositivo de USB, que se entregó a un notario. La sentencia precisa que "las operaciones llevadas a cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor, de representantes de los trabajadores ni de ningún trabajador de la empresa". El ordenador fue retirado de la empresa para su reparación y, una vez devuelto, el 30 de mayo se procedió a realizar la misma operación con la presencia de delegados de personal. La sentencia de referencia confirma la decisión de instancia que ha considerado que no es válida la prueba de la empresa porque ha sido obtenida mediante un registro de un efecto personal que no cumple las exigencias del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores .
Basta una atenta lectura a los términos en los que ha sido planteado el recurso, así como una lectura sosegada de las sentencias enfrentadas dentro del mismo para que se ponga de relieve la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción, porque las situaciones contempladas no guardan la necesaria homogeneidad entre sí. En la sentencia de contraste se declara vulnerado el art. 18 CE , siendo palmario que en aquel supuesto se procedió al examen del ordenador del trabajador sin la más mínima cobertura legal, como lo evidencia que el inicial examen, y la posterior comprobación de una carpeta de archivos temporales, que se almacenan en un dispositivo USB, se efectúa sin la presencia del demandante. Situación que no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, desde el momento en que ningún extremo hace lucir que el inicial correo electrónico que de manera anónima se pone en la mesa del delegado de zona norte y que desencadena la posterior investigación, fuera obtenido tras un registro previo de los correos electrónicos del trabajador, por lo que no es posible sobre tal extremo establecer términos válidos de identidad, máxime como es esta materia tan sensible y anudada a las concretas circunstancias del caso.
El siguiente motivo pivota asimismo sobre la ilicitud de las pruebas obtenidas a través del registro del ordenador y sus derivadas [aplicación de la teoría del árbol de frutos envenenados], por vulneración del art. 18.1 CE , proponiendo como soporte de su recurso la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad autónoma del País Vasco de 12 de septiembre de 2006 (rec. 1270/2006 ), recaída igualmente en procedimiento seguido por despido disciplinario. En el caso, el actor es un programador con contrato de cesión de derechos de propiedad intelectual, que es un especial producto de la empresarial, que en varias ocasiones ha extraído información con copias a través de la denominada memoria USB comprimida del ordenador denominado TXIKUELA, en el que trabaja, propiedad de la empresa, y todo ello con sustento en un informe pericial informático de la empresa. La sentencia de instancia declaró procedente el despido. Sin embargo tal parecer no es compartido por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión en que la pericial y el registro acordados por la empresa son nulos, lo que determina que los hechos probados 6º, 7º y 12º de la sentencia se supriman, y modifiquen el 9º, 10º y 11º, en los términos interesados en el recurso, y en los que se daba por probada la imputación empresarial. Sentado lo anterior, se estima parcialmente el recurso deducido por el trabajador y declara la nulidad del despido.
Así las cosas, y limitando el contenido de la contradicción exclusivamente a este aspecto -- ilicitud de la prueba-- lo primero que hay que resaltar es que la sentencia de contraste ha procedido a suprimir y modificar parcialmente los hechos probados que tienen apoyo en prueba que la propia Sala considera ilegal y declarada nula por vulnerar el art. 18 CE . Y ello porque en el supuesto de referencia, el trabajador solicita la declaración del despido como nulo, considerando la prueba obtenida sobre el correo electrónico como ilícita, razonando la Sala de suplicación ampliamente sobre las garantías aplicables al control por parte de la empresa del uso de los instrumentos informáticos facilitados al trabajador para la prestación laboral, considerando que ciertas formas de control son potencialmente lesivas de los derechos fundamentales del afectado en particular, de la intimidad y, en su caso, del secreto de las comunicaciones y que en el caso ha determinado la supresión de relevantes hechos probados, quedando acreditado que se abrieron archivos del ordenador por un alto directivo de la empresa y por el perito, sin el consentimiento del actor, sin intervención judicial y sin ninguna de las garantías del art. 18 ET , cuando se trata de registro de efectos personales. Por el contrario en la sentencia recurrida queda constancia de que se designó una comisión para la práctica de la apertura y registro del ordenador y los correos, y durante su apertura y registro, además de la comisión, participó el actor, una trabajadora del departamento legal y un miembro del comité de empresa, proceder empresarial en la comprobación de los hechos que ninguna semejanza guarda con el seguido en la sentencia de referencia, lo que hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción.
Y, finalmente, suscita un último motivo de nuevo sobre la nulidad de las pruebas basadas en los correos electrónicos aportados por la empresa al haber sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales, lo que evidencia una descomposición artificial del sentido unitario de la controversia, no obstante lo cual, se procederá a verificar el juicio de contradicción con la sentencia dictada por esta Sala de 16 de septiembre de 2007 (rec. 966/2006 ), desestimatoria del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de suplicación que a su vez había confirmado la improcedencia del despido disciplinario del actor declarada en la instancia. En ese caso la empresa acordó el despido al comprobar en la carpeta de archivos personales del ordenador asignado al trabajador la existencia de antiguos accesos a páginas pornográficas.
Son diferentes los supuestos de hecho y los debates suscitados en las sentencias comparadas. En efecto, en la de contraste, el ordenador fue intervenido a raíz de haberse detectado la presencia de un virus informático ocasionado por la navegación en páginas poco seguras de internet. La Sala IV parte de afirmar la existencia de un cierto margen de tolerancia del uso para fines personales de este tipo de medios facilitados por la empresa -como ocurre también con el teléfono-, pero que al mismo tiempo quedan sometidos necesariamente a las facultades de control y vigilancia empresariales en virtud de lo dispuesto en el art.20.3. ET . Medidas que habrán de adoptarse, no obstante, con la consideración debida a la dignidad del trabajador. La Sala tras una profusa y exhaustiva labor argumental concluye que, aunque con fundamento erróneo en el art.18 ET , la sentencia recurrida acierta en su conclusión de que la empresa no podía recoger la información obrante en los archivos temporales del ordenador empleado por el actor en la forma en que lo hizo, porque vulneró el derecho a la intimidad del trabajador, al no haber advertido previamente sobre el uso y el control de dicho instrumento, y haber accedido a los archivos de referencia, lo que no era preciso para reparar el aparato y eliminar el virus, concluyendo que se ha ido más allá de lo que la entrada regular para la reparación justificaba.
Y nada semejante acontece en la recurrida. Tal y como señala la sentencia de instancia en este supuesto se estima que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia y se produce una justificación objetiva y razonable. Por lo pronto, en este caso, la sentencia recurrida hace hincapié en que la empresa había advertido previamente a sus trabajadores, entre ellos el actor, sobre la prohibición del uso del ordenador y correo electrónico para usos distintos a los profesionales, y con la consiguiente posibilidad de control empresarial, a lo que se anuda el hecho de que, como se ha expuesto en los motivos precedentes, la intervención y el registro del ordenador y correos electrónicos se efectuó siguiendo un proceder respetuoso con los derechos del trabajador.
Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por el recurrente en su elaborado escrito de alegaciones, en el que, insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan.
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin que proceda la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Salvador Ruiz Menacho, en nombre y representación de D. Simón contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 12 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación número 45/15 , interpuesto por D. Simón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 29 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 38/14 seguido a instancia de D. Simón contra QUÍMICA INDUSTRIAL MEDITERRÁNEA, SLU (QUIMSA), sobre despido y vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
